全面二孩政策放开后，各地陆续出现一些特殊生育案例引发争议，比如再婚家庭生育二孩究竟应该如何认定？最近广州一对夫妇就遭遇了这样的难题，无奈之下他们将卫生局告上了法庭。

12月19日，赵前（化名）将广东省广州市越秀区卫计局告上了法院。赵前是国家公职人员，在与现任妻子孙里（化名）结婚前，曾有过两次婚姻，各生育一个孩子，均归前妻抚养。孙里此前未婚未育，与赵前结婚后于2009年生有一子。

2015年12月，孙里意外发现自己怀孕。今年7月23日，第二个孩子降生。8月，赵前向单位告知自己生了二孩。随后不久，同事传闻赵前或被认定为超生，一旦被认定，赵前将被开除，全单位每个人的生育奖都会泡汤，单位和领导也将被处罚。

其实早发现怀孕后的2015年12月30日，赵前曾向广州市越秀区卫计局网站在线咨询自己的情况是否合法。2016年1月13日，越秀区卫计局在线回复表示：“再婚和子女病残的情况相对特殊，其生育状况比较复杂，相应的再生育条件须进一步论证，待国家出台指导意见和深入研究后再予具体规定。”

对此回复，赵前感到疑惑：“既然党和政府都已经提倡了一对夫妻生两个，再婚夫妻那也是夫妻啊，条文上白纸黑字很清楚啊。”

界面新闻注意到，自2003年以来，中国离婚率已连续13年递增。今年7月，民政部发布的《2015年社会服务发展统计公报》显示，去年中国大陆共有384.1万对夫妇办理了离婚手续。随着离婚家庭的增多，其再生育问题也越来越受到关注。但是由于再婚夫妻的生育问题在最新的《人口与计划生育法》中没有涉及，而是各省根据不同情况作出规定。

对于再婚家庭生育问题，不同省份的规定存在差异。

2016年3月1日起施行的《上海市人口与计划生育条例》第23条规定，符合下列条件之一的夫妻，可以要求安排再生育子女：(一)一方婚前未生育过子女，一方婚前已生育过一个子女，且双方婚后共同生育一个子女的；(二)双方婚前合计生育两个及以上子女，且没有共同生育子女的。

2016年3月24日公布实施的《北京市人口与计划生育条例》第17条规定，符合下列情形之一的，夫妻双方可以要求再生育一个子女：(一)再婚夫妻婚前仅生育一个子女，婚后已生育一个子女的；(二)再婚夫妻婚前生育两个以上子女，婚后未共同生育子女的。

2015年12月30日上午，广东省人大常委会全票通过了新修订的《广东省人口与计划生育条例》，成为全国第一个完成计划生育条例修订的省份。然而，该版计生条例并没有涉及再婚家庭生育问题。

越秀区卫计局那句“等国家指导意见”是让赵前夫妻俩不踏实，他们没有向亲朋同事声张，直到2016年7月23日，夫妻二人共同生育的第二个孩子降临。孩子出生后赵前一直等新版条例出台，否则无法给新生儿合法办理户籍等各种相关手续。

到了今年9月29日，广东省再次修订《广东省人口与计划生育条例》，增加了有关再婚家庭生二孩的相关细则。对于再婚家庭，最新的广东省计生条例规定，以下4种情况可再生育：

（一）再婚夫妻，再婚前一方未生育，另一方生育一个子女，再婚后生育一个子女的，可再生育一胎子女；（二）再婚夫妻，再婚前一方未生育，另一方生育两个或者以上子女的，可再生育一胎子女；（三）再婚夫妻，再婚前一方生育一个子女，另一方生育一个或者两个子女的，可再生育一胎子女；（四）再婚夫妻经批准再生育的子女，经地级以上市病残儿医学鉴定组织鉴定为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育的，可再生育一胎子女；

于是在今年11月27日，赵前再次向越秀区卫计局申请，要求明确自己是否超生。12月13日，越秀区卫计局答复：“你夫妻2016年7月23日生育第四孩的情形不符合2016年9月29日公布实施的《广东省人口与计划生育条例》第十九条规定的再生育条款，属政策外生育行为。”由此，赵前与孙里共同生育二孩被认定为超生。

对此结果，赵前并不认可。2015年12月30日公布的广东省计生条例并未对再婚家庭做出明确规定，这期间2016年7月23日赵前与孙里共同生育的二孩降生，直到9月29日广东省计生条例才出台有关再婚家庭的细则。“首先，以孩子出生后出台的新条例对我之前的生育行为下结论认定为超生，这本来就是有问题的。其次，我也是在妻子怀孕的时候咨询过其越秀区卫计委官方网站的。”

赵前称：“《广东省人口与计划生育条例》出台的最早，但是再婚生育的细则出台最晚，别的省市早在2-3月份就陆续出台，而广东省却一直拖到9月29日，跨度10个月，怀胎也就10个月，孩子都生了，这不是对我们生活造成很大的困扰吗？”

为此，赵前于12月19日向广州市铁路运输第一法院递交诉状，起诉越秀区卫计局，要求撤销卫计局的认定。

赵前的代理律师吴有水认为，广州市越秀区卫计局之前的答复是没办法认定，之后修订的《广东省计划生育条例》对再婚家庭合法生育的情况也没有包括赵前这种情况，但是也没有禁止。“其实是广东省人大在立法过程中把这种情况给忽略掉了，在这种情形下，要认定他超生的话，就失去了法律依据。”

吴有水指出，《人口与计划生育法》提倡一对夫妻可以生育两个孩子，赵前和孙里本身就是一对夫妻，当然可以生育二孩，并没有条文规定再婚夫妻不能生两个孩子。“他婚前生的两个孩子都是前妻抚养，因此不能把前面两个孩子的数量归到赵前夫妻俩身上。从表象来看，这对夫妻也并没有违反《人口与计划生育法》。”

赵前的困境暴露了各地计生条例遇到的普遍问题：在法律修改和生效之前的政策过渡阶段，到底以旧法还是新法为准？界限在哪儿？

对此，吴有水认为应以新法出台之前的旧法为依据。“但是总的来说，下位法不能违反上位法的规定，若是违反上位法的规定，则不能作为执法和认定的依据。”