谢某，党员，某市文化局办公室主任。2016年春节前，谢某以该局业务处需要办公用柜为由，虚开5000元购买办公用柜发票，在财务部门报销后将此款存于个人账户。

同年5月，该市纪委根据举报对谢某贪污问题立案审查。

在调查谈话时，谢某如实谈及上述违纪事实，但谢某同时也谈到，后将所报销款项全额用于单位招待外省文化厅考察团的餐费。经查，谢某所说用于接待餐费情况属实。

该市纪委执纪审理人员意见认为，谢某虚开5000元发票，在财务部门报销并存款于个人账户，是利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物的行为，属于一般贪污刑事违法行为。

虽然，该款项后用于单位招待餐费，但并不影响谢某一般贪污刑事违法行为的认定和归结。同时，谢某在纪律审查调查谈话时有如实坦白情节，量纪时可以酌情考虑从轻处分。

该意见是否正确？类似谢某这样的行为应该如何认定？

违纪款去向是否影响违纪行为的认定和归结？

赃款去向不影响贪污行为的构成

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

在纪律审查中，对贪污行为非法占有公款的去向是否影响其行为的最终认定往往容易引起争议，一种观点认为赃款去向不影响贪污行为的构成；另一种观点认为应当查明去向，去向不明，贪污行为不能成立。

第一种观点正确，具体理由研析解读如下：

首先，从贪污行为的法律属性看，贪污行为主观上是直接故意，过失不构成贪污行为。

贪污行为在主观方面，是指行为主体对自己行为及其危害结果所报的心理态度，它包括犯罪故意或者犯罪过失、犯罪目的和犯罪动机这几种因素。故意是犯罪构成必须具备的主观要件要素；犯罪目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件要素，也称之为选择性主观要素；犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件要素，其与犯罪目的同属于行为人的主观状态。

犯罪动机是推动行为人实施某一行为的内心起因，一般不影响定罪，而影响量刑，这是量刑时应考虑的情节。也就是说，不论行为人实施贪污行为的动机是什么，也不论主观动机是为公还是为私，都不影响犯罪的构成，只要有证据证明行为人有非法占有的主观故意即可对贪污行为进行认定。

因此，以赃款去向必须查清作为罪和非罪的界限，实质上是对贪污行为主观方面动机因素的非正确解读。

谢某将赃款用于单位公务接待，不能抵消事先非法占有的主观故意。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

从中可以看出，贪污行为所要求的主观故意，是对财物的非法占有。应当看到，行为人以贪污手段非法将赃款脱离单位的实际控制，就已经反映出主观上具有非法占有的故意。

另，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“二、关于贪污犯罪（一）贪污罪既遂与未遂的认定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”上述规定明确了贪污既遂的司法认定标准。

结合本案，谢某虚开发票报销后将款项存于个人账户，致使赃款脱离单位控制，谢某非法占有的目的已经实现，所以，谢某构成贪污既遂。即便赃款后用于公务开销，也不能抵消事先非法占有的主观故意，不能抵消现实的法律责任。

谢某行为是否涉嫌贪污犯罪？

谢某行为属于一般贪污刑事违法行为，不涉嫌贪污犯罪

2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款明确规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

同时，根据《解释》第一条“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的”相关规定，本案中谢某行为构成贪污既遂，但是，不符合贪污犯罪立案标准的规定，是一般贪污刑事违法行为，不涉嫌贪污犯罪。

谢某是主动交代还是如实坦白？

谢某属于如实坦白，不属于主动交代

如实坦白和主动交代属于法规概念范畴，即法规专属特征概念。

依据新《条例》第三十九条第一款、第二款的规定，主动交代，是指涉嫌违纪的党员在组织初核前向有关组织交代自己的问题，或者在初核和立案调查其问题期间交代组织未掌握的问题。如实坦白，是指在初核、立案调查过程中，涉嫌违纪的党员能够配合调查工作，如实坦白组织已掌握的其本人主要违纪事实的。

需要强调的是， 依据新《条例》第十六条 、第三十九条第二款的规定，如实坦白可以从轻处分，主动交代可以从轻或者减轻处分。

就本案而言， 谢某是在调查谈话时，如实谈了组织已掌握的其本人主要违纪事实。谢某的行为方式符合如实坦白的规定，应认定属于如实坦白。