《互法新知》专栏·推荐理由

近年来，互联网数据驱动型产业蓬勃发展，市场主体围绕数据控制与运用的权益争夺愈演愈烈，“数据大战”此起彼伏，新类型数据权益竞争纠纷与日俱增，构建怎样的数据竞争秩序成为国内外数据产业发展共同面临并亟待解决的问题。本文基于现有司法案例的实证分析，以数据类型化、竞争行为场景化为基础，探讨数据权益竞争的行为边界，具化新类型纠纷的裁判思维和技术方法，为规范数据市场交易秩序、深入探索数据治理规则提供思路借鉴。本文获2021年全国法院第三十三届学术讨论会一等奖。

作者介绍

吴博雅

广州互联网法院

张竣宇

中国证券监督管理委员会广东监管局

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• 全文字数：7486字

• 阅读时间：15分钟

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01 案例群像：数据权益不正当竞争纠纷的表征分析

02 问题追溯：数据权益不正当竞争判定的现实困境

03 逻辑纠偏：数据权益不正当竞争认定的路径探究

04 范式推演：数据权益不正当竞争裁判的具案论证

结语

一、案例群像

数据权益不正当竞争纠纷的表征分析

当前国内数据竞争规则仍在孕育，涉数据法律法规纵横交错，数据竞争边界尚不明晰，由此引发的纠纷大多有赖于司法在个案中以不正当竞争纠纷视角予以调整。本文依托“案例群”归纳法，对60个数据权益不正当竞争纠纷进行统计分析和归纳梳理，从中窥探该类型纠纷呈现出的特质及其之于《反不正当竞争法》的影响。

(一) 曲线递增

案件数量持续增长

受数据红利驱动，自2015年起，竞争主体争相通过诉讼方式将数据背后涉及的利益诉求权利化，以巩固自身在“大数据革命”中的市场地位，涉数据权益不正当竞争纠纷数量整体呈逐年增长态势。其中，2019年、2020年增长集中，与我国大数据技术发展及数字经济规模趋势一致。此外，纠纷集中分布于北京、上海、广东、浙江等地区，与经济区域发展、科技及人才因素呈正相关关系。可以预见，未来数据不正当竞争纠纷数量仍将持续增长。

图1：数据不正当竞争案件时间与地域分布情况

(二) 多端延伸

数据竞争类型混杂

样本显示，纠纷集中发生于网络社交、影视点播、网上购物等生活O2O服务领域，占比达68.3%，与该等类型企业对数据流量及其衍生利益的核心需求相契合。所涉数据类型主要包括用户发布数据、用户信息数据、经营衍生数据、企业经销数据4类，既有直接产生于用户的基础数据，也有经过二次加工挖掘而形成的衍生数据。竞争行为方式上，主要涉及数据不当获取、数据不当使用、数据妨碍使用及数据污染等4类，且4类行为在具体案件中时有交叉。可见，数据权益不正当竞争案件所涉领域、数据客体及竞争类型均趋于新颖化、混合化、复杂化，不断为数据治理提出新问题、新要求。

图2：数据权益不正当竞争案件所涉行业、数据类型、竞争行为类型分布

表1：数据权益不正当竞争行为类型归纳

(三) 抽象聚合

法条适用趋于笼统

当前，《反不正当竞争法》第2条“一般条款”是数据权益不正当竞争纠纷的主要裁判依据，占比达65%。其中，笼统适用第2条的占比40.4%，单独适用第2条第1款的占比8.5%，与虚假宣传、商业诋毁等类型化条款叠加适用的占比34%。除一般条款外，2017年新《反不正当竞争法》修订实施后，第12条“互联网专条”逐渐引入适用，但仅占25%，且基本均援引第4款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的兜底条款。

图3：数据权益不正当竞争案件法条适用情况

(四) 普遍胜诉

不正当竞争认定率高

据统计，数据权益不正当竞争纠纷平均审理时长超470天，可以窥见法官对该类案件的审裁似乎尤为谨慎。但从裁判结果上看，法官对新型竞争行为的判断又显得格外大胆且一致，认定案涉行为构成不正当竞争的比率达88.3%，较同期不正当竞争纠纷胜诉率高出47.6%、较同期涉互联网不正当竞争纠纷胜诉率高出13.4%。裁判中对竞争问题的论证多集中于行为“为什么是不正当的”，而不是优先考虑“为什么不是”，体现出一种积极干预的“家长式”思维。

图4：不正当竞争纠纷案件胜诉率、审理时长对比

(五) 相对离散

竞争认定思路未定型

在竞争行为认定中，个案法官的具体考量因素不统一，且均案所涉及的认定要素达3-4个，而要素间的叠加组合形成了近30种裁判路径，如“竞争关系-未支付成本-行为道德判断”“确定数据法益-行为手段判断-利益受有损害”或“竞争关系-肯定数据价值-未支出成本”等。但绝大部分认定要素均在于强调经营者利益保护，仅有26.4%的案件将消费者利益、社会公共利益考量在内。不同法官在个案中的规制理念和推理路径各有不同，释法和适法问题争议不断。

表2：数据权益不正当竞争行为审裁认定要素

二、问题追溯

数据权益不正当竞争判定的现实困境

数据之争所引发的法律关切是新老问题叠加竞合的结果。就老问题而言，如何在《反不正当竞争法》的范畴内对所谓的不正当竞争作出准确的法律评价一直存在法理争议，而互联网浪潮带来的数据权属、竞争关系认定等新问题，又加剧了司法裁判困境。可以说，目前的司法实践并没有为数据共享与专享、数据控制与使用等竞争边界给出一个清晰的答案。

(一) 认知混沌

数据权属认定边界模糊

1

数据法律性质不明

当前国内关于数据权益的规范散落于《民法典》《网络安全法》《数据安全法》及正在制定的《个人信息保护法》等法律法规中，且多为原则性、指引性条款，并未明确数据的法律定位和保护方式。在制度供给不足的情况下，司法类案裁判参差不一，竞争利益权利化趋势明显：个别法院以私法自治为基础，根据诉争双方的合同约定确定数据权利边界；个别法院则遵循“劳动赋权”模式，直接将数据产品作为“劳动成果”保护；个别法院则宽泛的以数据权益、商业模式受到侵害为论证起点，将经营者的竞争优势上升为权利加以保护。

2

数据归属主体不清

数据生成包含数据采集、归集存储、分析处理等多个环节，是个人、企业、组织等多元主体、多重归属的复杂映射。由此，在理论与实务界产生了数据归个人所有、平台所有、个人与平台共用、社会公众共有等多种观点。如欧盟《一般数据保护条例》所确立的数据携带权被视为数据归个人所有的佐证；“新浪诉脉脉案”中法院提出的“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的“三重授权”模式，则体现了个人与平台共有的裁判倾向。无论将数据权利配置给哪一方均有质疑。

图5：数据生成、流转所涉环节及主体

3

数据行为秩序不定

数据已然成为市场利益交换的复合型客体，但关于数据收集、使用、抓取等行为秩序仍缺乏基础共识：是否所有的数据抓取行为都先天的应被贴负面标签？是否所有的数据使用行为都需要经过数据控制者的许可？数据使用行为会在哪些竞争领域、在多大程度上损害竞争秩序、增进或降低市场效率？司法一旦在个案中确立某些权利的优先性，将引发“蝴蝶效应”式的市场结构变更，使司法在市场和数据的不确定性面前显得犹豫不决。

(二) 无序扩张

竞争关系认定标准异化

1

竞争关系趋于泛化

在数字经济去中心化、去结构化的发展环境下，跨界竞争、多维竞争成为主流，市场主体竞争对象由“经营产品”转变为“连接红利”，更加强调对用户群体及其数据资源的直接争夺和占有。这就导致无论市场主体是何种行业、处何种量级，都可能成为特定细分领域的竞争者，传统竞争关系的相对性被消解，也使相对保守的司法陷入了窘境：在缺乏足够经验和共识的前提下，贸然判定特定竞争模式的属性，反而会恶化市场竞争状况、挤占市场在资源配置中的作用空间。

2

竞争关系界定错杂

为应对不断涌现的新型数据竞争行为，司法不得不通过持续扩大竞争关系的认定阈值，但其解释方法莫衷一是，广义竞争关系说、潜在竞争关系说、损害竞争关系说等众说纷纭，甚至在同一案件不同审理阶段，对同一主体间的竞争关系认定标准都无法统一。“一千个案件，就有一千个不同的竞争关系界定”，不仅增加了法官释法、造法的随意性，也降低了司法的公信力，甚至为公权力干预和管制市场的“家长情结”提供寻租空间。

表3：数据权益不正当竞争裁判中对“竞争关系”的界定

3

竞争关系要件虚置

事实上，实践中对竞争关系的扩张解释已使其要件地位名存实亡：以不正当损害他人合法权益为标准，混同了竞争关系与损害结果，本质上是对同一竞争行为因果的循环论证；注意力经济模式下，一方优势的确立即意味着另一方劣势的产生，以网络用户群体争夺和“商业上的此消彼长”为认定标准，无疑等同于“全网竞争”，为法官说理论证打开自由闸门。而在部分法官绞尽脑汁释明竞争关系时，已有超6成的法官选择淡化甚至直接否定竞争关系的要件地位。个案理念的矛盾与冲突不利于司法裁决的明确性，易导致法官恣意裁判和“类案不同判”现象发生。

(三) 尺度缺失

竞争行为判断泛道德化

1

一般条款适用随意

适用一般条款认定数字权益竞争行为，逐渐成为司法实务的共识与趋势，但存在过度依赖甚至滥用的倾向，主要表现为：一是将一般条款与具体条款同时适用，以增加裁判的保险系数；二是适用一般条款调整部分本应由具体条款所规制的竞争行为。如在“酷米客诉车来了案”中，法院认定被告采取技术手段破坏或妨碍他人正常运营活动，却仍适用一般条款而非互联网专条予以规制。这既揭示了裁判中对一般条款的具化随意、考量因素不一，也凸显了法官在数据权益竞争规制中缺乏应有的自信与熟练，法律适用思维软化。

2

道德标准诠释泛化

一般条款中的商业道德、诚实信用原则具有与生俱来的主观性、抽象性和不确定性，法官对其认知、判定和分析并不一致，常常会出现超出法律文本的个案解读。例如，部分案件直接套用“搭便车”“不劳而获”理论，简单地将其与违反商业道德及诚实信用原则画等号，而缺乏对行为本身的实质性考量；部分案件则采取损害倒推规则，以行为“破坏其他经营者经营活动”反向推导出“违反诚实信用原则”结论；更有多数案件未对行为为何违反商业道德等进行说理，直接得出行为不正当评价。抽象原则的循环论证使判决充斥各种“道德大词”，市场主体难以探知数据竞争的合理边界。

3

个案规则创设遭受质疑

为将一般条款涵摄到具体数据竞争行为，法官常常主动界定特定市场领域的行为规则，“非公益必要不干扰”“三重授权”“最小特权”等各类原则竞相出现，质疑和批判不绝于耳：将竞争行为预设为“干扰”行为，与《反不正当竞争法》所倡导的市场竞争原则背道而驰，且何为“公益”、何为“干扰”同样无法明确界定；“三重授权”存在伪隐私保护之嫌，对所有数据均设置流通“高标”，将抑制技术创新与开发，甚至助长“赢者通吃”的数据垄断格局，等等。可见，一般条款的规则化虽然有利于向社会释放指向性信号，但在瞬息万变的数据竞争领域，恣意“创造”个案数据权益竞争规则的行为，反而加剧了利益分析失衡的混杂局面。

4

竞争损害因果认定困难

在数据权益竞争纠纷中，原告主张的损害主要为流量损失、交易机会减少、广告收入减损、商誉造损坏等非物质形态损失，难以依据某个孤立的“数据”或“数据库”评断竞争损害程度。由于网络生态的复杂性和易变性，原告是否确有损害、所受损害是否源于不正当竞争行为、损害结果受竞争行为影响多深等均无判定标准。而在裁判中，大部分法官均采用罗列方式对损害因素一笔带过，各因素之间的优先序列、对裁判结果的影响程度等不得而知。

三、逻辑纠偏

数据权益不正当竞争认定的路径探究

在互联网领域熊彼特式“创新性毁灭”的动态性竞争模式下，司法裁判之于行业规则的意义，更多的在于以法律规范确认和保护某一领域内所应遵循的价值体系。为此，回归《反不正当竞争法》立法定位，根据个案数据属性及竞争行为进行场景化认定，理顺司法判断范式及逻辑进路，将有助于降低法官对数据权益竞争的“知识成本”，从而推动数据竞争规制向精确化迈进。

(一) 欲破先立

构建市场优先的不正当竞争规制理念

1

回归竞争法谦抑属性

法律的目的并非废除和限制自由，而是为了保护和扩大自由，在变动不居的数据领域更是如此。因此，应首先破除当前裁判者管制市场的偏好和惯性，坚持竞争行为合法推定原则，不贸然限制或禁止新兴数据技术及其应用模式。尤其应对个案创设具体行为规则保持谨慎，着重考量“规则续造行为”是否会不当地加重行为人的竞争注意义务或不当地介入相关领域的具体竞争行为，以为合理的技术创新和正当的技术中立预留空间。

2

严格一般条款介入必要

在数据使用、流通尚缺乏具体法律规定的情况下，运用一般条款对数据权益不正当竞争行为加以规制，不失为一种可行的路径。但在适用时应做到“两个明确”：一是明确《反不正当竞争法》与其他部门法的调整界限。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，原则上不再适用《反不正当竞争法》扩展保护；二是明确一般条款与具体类型化条款的适用顺位。即要求法官在法律适用中积极探寻、发现具体规范，仅在法律确无明文规定，竞争行为确有不正当性或可责性，不制止不足以维护市场公平竞争失序时，方可适用一般条款予以规制。

3

关注市场多元动态平衡

社会相关公众已不再是竞争市场的场外人，而是直接以参与和抗衡的角色介入数据竞争，成为评判市场主体间数据行为正当性的“参考法庭”。故在个案中，应摒弃“竞争者保护”逻辑，从消费者权益、社会整体利益与竞争者利益平衡的角度规范竞争秩序。这就要求裁判者提升数据市场意识，以发展的眼光审视数据市场需要什么样的竞争秩序，以在最大程度上实现相关利益的兼容。

表4：数据权益不正当竞争纠纷中的利益考量框架

(二) 理性回应

具化分级分类分层的数据规制场景

1

不为数据创设专有权

《反不正当竞争法》的立足点在于通过行为规范以维护竞争秩序，而不是保护具体权利。超越现有法律保护体系，创设数据专有权既无理由也无必要：一是权利确实包含某种利益、资格、选择等内容，但不代表其内容要素反过来就一定都是权利。在对数据属性及发展前景缺乏足够认知和共识的前提下，赋予数据某种新型法定权利，尤其是排他性权利，可能引发权利“乌龙效应”，甚至成为阻碍数据流通和技术创新“制度瓶颈”。二是若以数据专有权强化互联网企业既有的数据力量，将催生反竞争性的“数据垄断”或“数据封建主义”风险。因此，应更多的立足于竞争机制考量，纠正数据竞争审判中“保护即要赋权”的思维逻辑，避免在个案中续造数据专有权。

2

从数据类型具化规制路径

数据属性对具体场景具有高度依赖性，不同情境所体现出的数据要素、使用范围及价值位阶各有不同。因此，根据数据类型讨论具体数据权限和规制要点，有助于实现数据的“场景性公正”。分级、分类、分层规制路径如下：

图6：数据类型、使用权限和规制要点分级分类流程图

(三) 步骤提炼

厘定行为正当性判定的三级架构

1

舍弃竞争关系要件地位

首先，我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争的立法定义并未预设竞争关系要件，国际上《巴黎公约》、英国《仿冒法》、美国《兰哈姆法》、德国《反不正当竞争法》等亦均未明文规定竞争关系标准。故放弃竞争关系要求恰恰是立法本意的回归。其次，数据环境下竞争关系很大程度上已被竞争行为所吸收，实践中竞争关系要素的持续扩张，也在事实上将该要件推向虚置，再在司法裁判中花费大量时间、精力对该问题加以论证已无实质必要。

2

从竞争行为细化正当竞争边界

不正当竞争行为认定的关键，在于判断行为方式本身。根据数据权益竞争的行为特征，划定不正当竞争与合理使用边界，可将商业道德标准转化为一个根据竞争效果展开的利益权衡框架，从而避免抽象道德的不确定性。

图7：数据权益不正当竞争行为判定示意图

（1）行为主体是否适格。即行为主体是否为参与或影响市场数据获取、使用、流通等竞争活动的市场主体。非市场主体、非市场活动的纯粹私人性质行为以及国家公权行使行为，如个人的数据抓取、行政机关数据采集管理行为等，不属于不正当竞争行为认定范畴。

（2）行为方式是否适当。主要考虑要素有：①行为是否符合数据市场效益。即以理性经济人视角进行成本-收益分析，双方为数据的收集和聚合的实质性投资和付出，对竞争行为的限制是否有利于降低生产交易成本和市场进入壁垒、是否更能增进市场竞争力。②行为是否违反行业标准或道德公约。即首先查明与竞争行为相关的市场习惯或行业规范；其次审查相关标准是否符合法律相关规定、是否有阻碍公平竞争的内容、是否与社会公德存在冲突；最后，只有在行为违反行业规则中禁止性规定时，方有违反商业道德的可能性。

（3）行为结果是否合理。即行为是否造成不必要的损害，具体分析步骤如下：①识别各利益位阶及冲突。竞争造成的损害是中立的，损害本身并不具有行为正当与否的判定倾向。如某一行为虽损害了特定竞争者利益，但有利于增进消费者福利和社会福祉、或未严重威胁消费者的长远利益，则不宜简单认定构成不正当竞争；②推定行为未造成损害。对竞争损害的考量以竞争者生存不受威胁为底线，允许对既有利益的适当损害才能为新型利益的发展腾出空间。故竞争损害考量关键在于：原告对竞争行为是否具有市场和技术应对能力；消费者自主决策机制是否受到实质扭曲；竞争行为所造成的损害范围及程度等。

四、范式推演

数据权益不正当竞争裁判的具案论证

个案正义是法之价值所在。面对数据权益竞争呈现出的新问题新情况，需要法官通过裁判文书说理开示裁判结果的逻辑推演与自由心证过程，具化抽象原则的分析范式，减弱一般条款适用上的模糊性与不确定性，以更好地输出市场可资遵循的裁判规则。

(一) 场景说理

“个案情节”的模型构建

任何案件裁判结果都是情节化的产物。通过对个案构成要素的整体考察与要素提取，有助于让竞争法的普适性价值在差异性实然场景中展现出来。具体可参考如下要素推进：

表5：数据权益不正当竞争纠纷中个案情节的说理参考

(二) 论证说理

“本院认为”的逻辑推理

法律论证的功能即在于为裁判提供“法律正当性的标准”。鉴于当前大部分数据权益竞争行为仍需通过一般条款调整，且其适用跨度较大、论证成本较高。故本文以一般条款的个案运用为例，运用阿列克西提出的融贯证成理论，通过提取次级规范命题（T）、由多个“次级要件”（M）涵摄多个小前提（S）方式，简单阐明其证成过程：

表6：数据权益不正当竞争案件中“本院认为”部分的说理参考

结 语

“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱”。可以预见，随着物联网、大数据、算法等技术和产业生态圈的极速增长，数据竞争模式和竞争格局还将在不断激化和重塑中迭代推进，并成为全球数据治理的直接对象。在对数据缺乏理性认知和共识的现状下，构建数据竞争规则谱系及治理框架，既需要司法裁判者在个案场域下牟定基准、审慎证成，也需要市场参与者在长期的利益博弈中不断试错、大胆探索。由此，更好地将当前经验传递给未来决策者，为未来“数据话语权”的输出与“数据战争”的准备提供智识上的积累。

责编 | 李艳玫

编辑 | 许晓琪