“刷单”“刷好评”、会员（VIP）出租、网络主播跳槽……这些在日常生活中司空见惯的情况，一旦发生纠纷，是否构成不正当竞争？日前，深圳市中级人民法院对外发布《涉互联网不正当竞争纠纷热点二十问》，对当前互联网中常见问题进行解答。

小南节选部分与市民生活密切相关的内容：

1、替他人“刷单”“刷好评”是否会构成不正当竞争？

答：互联网经营者以营利为目的组织“刷单”“刷好评”，提供针对网络平台的点赞、好评、店铺收藏、增加浏览量等有偿服务，帮助其他经营者进行虚假的商业宣传，违背公平、诚实信用原则及商业道德，影响网络平台的信用评价体系，损害网络平台经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的，构成不正当竞争。

说明：近年来，流量“变现”带来巨大经济效益，不仅带动了网络经济的蓬勃发展，同时导致通过“作弊”方式刷流量、刷好评的“刷单炒信”行为日益花样翻新，包括“直播带货”中虚构关注、好评、通过虚假交易“拍A发B” 或者“寄空包”，甚至出现以此为业的专业团队、公司，使用网络技术和专业设备，非法牟利，“刷单”“刷好评”不仅损害公平竞争的市场秩序，造成“劣币驱逐良币”的负面效应，更是在很大程度上欺骗、误导消费者做出与现实相悖的主观评判，损害了广大消费者的合法权益，该行为受到反不正当竞争法的规制。

2、会员（VIP）账号分时出租是否会构成不正当竞争？

答：经营者对其他互联网经营者的会员(VIP)账号进行分时出租的行为将使购买账号的用户无需付费即可接受特定的会员或VIP服务，该行为不当夺取其他经营者的交易机会、损害其他经营者合法利益、扰乱市场秩序，构成不正当竞争。

说明：随着互联网产业的发展、用户对于内容的期待提高，以及知识产权意识的提升，“内容付费”模式也逐渐成为众多互联网平台服务商的盈利模式。“内容付费”模式既可以是用户针对特定内容单独付费，也可以是用户以向平台支付会员费作为对价获取平台提供的内容集合，用户需要向这些视频网站支付会员费获得会员账号才能获得网站提供的内容。如果互联网经营者利用流化技术等技术手段，以营利为目的，将这些平台的会员账号分时出租，则会导致互联网平台的“内容付费”商业模式落空，损害了其他经营者的合法权益，扰乱市场秩序，构成不正当竞争行为。

3、互联网平台通过大数据、算法等手段进行差异化推荐、提供交易信息，是否会构成不正当竞争？

答：一般而言，互联网平台通过大数据、算法等手段进行差异化推荐、提供交易信息，属于市场优化配置的手段，不构成不正当竞争，但是，互联网平台应注意在保护个人信息的前提下，保证算法推送结果公平、公正，不得在价格、服务等方面实行不合理的差别歧视。

说明：通过算法进行大数据分析能有效地为特定消费者提供个性化服务，进而取得市场竞争优势，是实现资源优化配置最高效的手段。互联网平台应注意在保护好个人信息的前提下，最大限度发挥数据的商业价值，正确处理个人信息保护与数据商业利用之间的关系。“大数据杀熟”或者“算法歧视”的本质是交易双方对信息产权和算法规则的争夺。

个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。如果经营者通过信息技术分析消费者的消费偏好、消费习惯、消费意愿、收入水平等信息，将相同的产品或者服务以不同的价格提供给不同的消费者，从而谋取不正当利益，就属于法律规制的范畴。

4、互联网经营者在竞争对手经营的场域中，通过浏览器插件等方式插入比价窗口，呈现其竞品价格优势的行为，是否会构成不正当竞争？

答：比价是市场经营主体呈现自身价格优势的一种营销手段，其本身是中性的，并不为法律所禁止。法律禁止的是采用不正当的方式比价进而不合理地损害竞争对手的利益。因此，判断比价行为是否具有不正当性，重点应分析比价行为的方式、发生场域、所采用的技术手段，综合考量被诉行为是否违反法律和商业道德，给竞争对手造成不合理的损害。

说明：特定交易空间比价行为主要是指经营者在竞争对手经营的场域中呈现自身产品与竞品的价格优势，进而吸引用户的行为。经营者通过浏览器插件在其他经营者网站页面插入比价窗口链接，提示可以更低价格提供同样的服务，诱导用户进行相应操作，跳转至行为人经营的网站，通过在竞争对手的场域以低价引流用户，可能会掠夺了其他经营者诚实经营的成果，构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项所规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

5、互联网经营者通过社交软件实施群控行为，是否会构成不正当竞争？

答：经营者采用技术手段对多台终端设备进行批量控制，针对被控软件开发群控产品，执行规模化、自动化操作，抢占被控软件用户的注意力，破坏被控软件的生态系统，获取不当商业利益的，对其他经营者通过诚实经营被控软件争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会造成破坏和损害，不符合商业道德，构成不正当竞争行为。

说明：群控系互联网行业的一种技术手段，使用主控计算机对多台终端设备中的软件进行功能设置，实现批量控制以及规模化、自动化操作的效果。群控技术本身也是一把双刃剑，如果正当使用可以提高操作效率，但如果被非法或不正当使用，往往会扰乱被控软件的正常运行。司法实践中大量的被诉群控行为往往是行为人通过云控技术控制众多微信等主流社交软件账号，强行改变软件功能，以此作为卖点销售其群控系统，是以损害他人利益的方式获取自身利益，有违商业道德，不被法律所认可。

6、在车联网产品中，擅自切断车联网产品中车机端与移动端的封闭对接关系的行为是否会构成不正当竞争？

答：车联网产品经营者通过技术、人力、物力及其他商业成本的投入，构建一个内部相互“绑定”的车联网封闭系统，并借助该封闭系统获得流量优势和移动互联网入口优势，进而实现其商业变现。经营者通过技术手段研发产品，用以“解绑”车联网产品车机系统与手机应用之间的关系，损害车联网经营者合法权益，扰乱市场竞争秩序的，可成立不正当竞争行为。

说明：随着网络技术及网络经营模式的发展和演进，互联网经营者往往并非单一开发某一产品或服务，而更多的是提供整体的解决方案，该解决方案整合多种产品或服务，相互关联，彼此增进，形成一个完整的系统。该系统能形成流量优势和移动互联网入口优势，为经营者带来商业利益和竞争优势。如果其他经营者通过技术手段，破坏一个整体解决方案内部产品之间的联系，使得其中特定产品能够与其他外部产品相互兼容，必然使得整体解决方案经营者的前述商业目的落空。因此，经营者擅自切断车联网产品中车机端与移动端的封闭对接关系的“解绑”行为使得经营者开发、运营车联网系统的商业目的部分落空，可能构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项所规制的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

7、网络游戏作为新业产业快速发展，“私服”“外挂”等灰色行业滋生，游戏外挂在何种情况下会构成不正当竞争行为？

答：为网络游戏提供外挂软件程序的行为可能构成不正当竞争行为。在判断该行为是否构成不正当竞争时，应注意以下因素：（1）外挂程序的运行是否依赖寄主软件；（2）外挂程序对寄主软件造成的影响；（3）被诉行为对经营者造成的影响；（4）被诉行为是否欺骗或者误导消费者；（5）被诉行为是否有损公平、有序的竞争秩序。

如外挂程序依赖于寄主软件但未侵入其内部的独立软件，不影响寄主软件的正常功能，也不对其产生实质性替代效果，一般不构成不正当竞争。

说明：外挂程序属于网络“寄生”行为。外挂程序既独立于软件程序，同时又在技术上外接于该软件程序。侵权外挂软件的不正当性表现在其对寄主软件造成了不当影响，干扰了寄主软件权利人的正常经营活动，例如在技术上有可能会篡改寄主软件的程序或数据、增加寄主软件的运行或维护负担；在效果上有可能会破坏寄主软件的生态和稳定性、影响寄主软件的用户体验。如外挂程序在技术上不侵入被寄生的软件，也不会影响该软件的正常功能，也没有提供实质性替代服务，未损害竞争秩序，通常不宜认定为不正当竞争行为。

8、网络主播跳槽后在新平台在线直播或发布与原平台相同或相似内容，是否会对原平台构成不正当竞争？

答：网络主播以自身知识和技能优势为其他平台获取相关市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播跳槽后仍利用原平台为其新平台进行引流，不当获取原平台经过长期经营和宣传取得的流量，违反商业道德，扰乱竞争秩序的，容易被认定构成不正当竞争行为。

说明：处理主播跳槽导致的不正当竞争纠纷应兼顾劳动者的择业自由和经营者的利益。主播以自身知识和技能取得竞争优势的，如不存在不当利用原平台的情况，一般不构成不正当竞争。判断主播跳槽引发的相关纠纷是否构成不正当竞争时，应着重分析相关行为是否违背了诚信原则和商业道德，是否具备不正当性和可责性。

9、算法能否作为商业秘密保护，其构成条件是什么？

答：算法的核心是模型特定顺序的选择优化。采用公开模型技术，并通过大数据的收集、处理和测试后，对具体模型的选择及权重排序，得出的选择结果属于权利人付出的劳动的成果，在不为公众所知悉，且能为权利人带来商业利益和可保持竞争优势的情况下，可作为商业秘密予以保护。

说明：算法是一系列简单或被明确定义的操作，而这类操作依据特定顺序施行，以执行特定类型任务或解决特定问题。这一过程既有人类决策，也有机器的自动化判断。2020年9月10日，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，第一次将算法明确作为商业秘密保护客体之一。构成商业秘密的技术信息通常不是孤立的单一技术信息，而是由若干技术信息形成的整体技术方案，因此对技术信息非公知性的考查，不能割裂来看单一要素，应当从整体上考虑技术方案的非公知性。算法的核心为模型特定顺序的选择优化，具体模型选择及权重排序，是权利人通过大数据的收集、处理和测试后，得出的最优或最劣的选择结果，该选择结果属于权利人付出劳动的成果，在符合商业秘密其他构成要件时，可作为商业秘密予以保护。

【撰文】邓子良 丰雷