近年来，互联网数字经济飞速发展，各国出台了大量的法律法规、规范性文件，以应对快速迭代的技术创新。对于计划进入海外市场的中国企业而言，应当密切关注当地的法律法规新变化，以规避潜在风险。当前，国内搜索引擎网站将竞价排名作为盈利项目已不新鲜，但在印度使用竞价排名有何注意事项？中国企业携程旅行网入股的MakeMyTrip (India) Pvt. Ltd 与Booking.com就隐性使用他人商标作为竞价排名关键词是否构成商标侵权在印度展开了激烈交锋，最终德里法院裁定商标侵权。

一、基本案情

（一）相关当事人

原告：MakeMyTrip (India) Pvt. Ltd (以下简称MakeMyTrip；MMT)。该公司由印度人Deep Kalra创立于2000年，是印度最大的在线旅游公司。MakeMyTrip的服务项目包括：套装行程、机票预订、饭店、包裹、车票及租车服务。此外，也提供旅游保险等。原告隶属MakeMyTrip Limited集团。中国企业携程旅行网经2016年投资之后占股49%，现为MakeMyTrip Limited集团最大股东。

被告：Booking.com。该公司于1996年成立于荷兰阿姆斯特丹，目前是全球规模最大的旅游电子商务公司之一。同时，Booking.com也是一个全球酒店预定网站，支持43种语言，有超过2800万房源，其中民宿、公寓和其他特色住宿房源超过620万家。被告Booking.com隶属于Booking Holdings Inc集团。

（二）案情简介

本案中，原告在印度拥有“MakeMyTrip”系列商标权。然而，被告在谷歌竞价排名中，使用该商标作为关键词，致使在谷歌上搜索“make my trip”时，通常第一个显示的搜索结果是被告的广告。

原告请求法院颁布永久禁令，禁止被告使用原告商标作为关键词进行竞价排名。原告诉称自2000年开始使用"MakeMyTrip "商标和域名，多年投入大量资金和精力对"MakeMyTrip "系列商标进行宣传推广，该商标在印度有较高知名度。原告曾于2019年和2020年两次发送警告函至被告，要求停止擅自非法使用“MakeMyTrip”商标作为关键词进行竞价排名。被告接到警告函之后停止了被控侵权使用，但2022年开始，被告恢复被控侵权行为并拒绝停止。

被告辩称：

1.原告隐瞒重大事实。原告与被告于 2016 年 5 月 27 日签订的战略合作协议。根据第 4.4.1.2条，被告Booking.com许可原告使用“booking.com”商标进行竞价排名等商业推广。但自欧盟Guess一案之后，被告在2019年发给所有合作伙伴和关联公司的信函中，已明确今后不会有包括商标许可在内的关键词限制。第4.4.1.2条的许可使用限制事实上已取消。被告使用他人商标作为关键字竞价排名的行为并无不当。

2.对于原告的禁令请求，被告虽然在印度开展经营业务，但同时也是一家全球性企业，如果禁令生效，将导致被告在全球其他司法管辖领域如欧盟带来不利影响，不利于公平竞争。

3.此外，使用他人商标作为关键词进行竞价排名并不构成侵权，是包括英国、美国、欧盟、澳大利亚、新西兰、俄罗斯、南非、加拿大、西班牙、意大利、日本和中国在内的国际共识。根据以上几点，被告认为使用“MakeMyTrip”作为关键词竞价排名的行为并不构成侵权。

欧盟Guess案：2018年，美国时尚品牌 Guess 被欧盟反垄断监管机构（European Union antitrust regulators）处以了4000万欧元罚款。原因在于，Guess 与零售商的分销协议，限制了零售商在线上搜索广告中使用 Guess 品牌和商标，也阻止了他们独立设定零售价格。零售商需要获得 Guess 的授权之后才能在线上销售，而这一授权并不基于任何特定的质量标准。零售商也不允许将商品销售给授权区域以外的消费者。Guess 通过这些行为将欧洲市场分割开来，导致中欧和东欧的零售价格比西欧高出5%至10%。这些违法行为发生在2014年1月1日至2017年10月31日期间。

二、本案焦点

（一）被告通过谷歌广告计划将原告的注册商标作为关键词竞价排名，侵占原告的商誉和声誉，是否构成商标侵权？

（二）允许非商标所有权人将他人注册商标作为关键词进行竞价，相当于利用商标所有人的商标的显著特征和声誉，这是否合理？

（三）通过谷歌广告计划将他人注册商标作为关键词使用是否会构成虚假陈述？

三、案件结果

本案主审法官认为，谷歌广告计划允许任何经营者对可能包含对手商标的关键词进行竞价排名，是对商标权利人商誉的蚕食。且被告将原告的商标作为关键词在谷歌广告计划中使用，通过将原告的商标和域名非法插入被告网站网页的元标签，成功将原告的10.33%和4.67%的互联网流量从原告转移到自己身上，造成了消费者混淆。这种行为可以被判断为对原告的声誉和商誉“搭便车”，利用原告的知识产权从中牟利。被告的行为构成以广告为目的使用原告商标，违反印度商标法第29(6)(d)条；与此同时，被告使用原告商标的行为，即使商标使用行为不明显，也是不公平地利用了原告的商标，违反印度商标法第29(8)条规定。

印度德里法院摒弃了传统的观点，即隐性使用商标作为关键词时不应认定为商标假冒。法院认为，仅仅虚假陈述不构成假冒，但虚假陈述导致欺骗，则构成假冒。鉴于当前数字世界的技术进步以及与关键词和元标签的使用有关的案件不断增加，将隐性使用纳入假冒行为的范围似乎是必要的。

原告未主张侵权损害赔偿数额，仅要求被告停止侵权行为。印度德里法院在本案禁令裁决中，列举了其他几件竞价排名纠纷案例，认为性质类似，此前几件均获得法院禁令支持。所以，本案的禁令请求也应当获得支持。

被告以Guess案的判决为依据，认为不存在侵权行为。法院澄清说，上述判决并不适用于目前的争议，因为案情不同。在Guess案里，欧盟委员会处理的是因合同限制而导致的品牌内部竞争和分割国家市场行为，而本案争议是关于竞争对手之间的竞争。

最后，印度德里法院颁布了临时禁令，禁止被告将“MakeMyTrip”标记一起或结合使用作为谷歌广告计划中的关键词，无论是否带有空格。但不禁止被告在谷歌广告计划中以描述性或一般意义单独使用“make”、“my”、“trip”等词语。禁令范围仅限于印度。

四、案件点评

本案为禁令裁决。以上根据媒体报道以及禁令裁决内容整理，案件尚未完结，仅供大家参考。

（一）竞价排名的法律性质

竞价排名是互联网服务商提供的一种付费推广服务。相对于自然搜索，竞价排名加入了人工影响因素。关于竞价排名服务的法律性质，早期在我国曾存在不同的认定，随着2018年《电子商务法》的颁布，该法第四十条明确表示，对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”，这意味着我国已经从立法层面上对竞价排名的法律性质定性为“广告”。本案中，印度德里法院也认为，被告Booking.com的行为构成广告性使用他人商标。

（二）竞价排名的分类

根据对关键词的使用方式，竞价排名可分为两种类型，一种是显性竞价排名，即被控侵权人在关键词对应搜索结果的标题、链接描述中使用了该关键词。另一种则是隐性竞价排名，即根据被控侵权人设置的关键词搜索得到的链接标题及链接描述中没有使用该关键词。本案属于后者。依据相关资料，显性竞价排名侵权案件中在中国司法程序中被认定构成侵权的比例较高。而隐性竞价排名侵权纠纷案例中，被认定构成侵权的比例并不高，只是略超过半数，并且绝大多数被认定构成不正当竞争，只有极个别案例认定被控侵权行为构成侵害商标权。

（三）隐性竞价排名的侵权分析

隐性竞价排名行为，在搜索结果显示的推广内容中并不会展示他人的商标。但存在以下侵权混淆风险：一是竞价排名的法律性质属于广告。经营者购买对手商标作为关键词用于竞价排名的，即使未有证据显示经营者在其网站或实际服务中使用了对手商标，但广告行为同样属于商标法意义上的商标使用行为，可能构成商标侵权。二是如果经营者购买对手关键词作为竞价排名的关键词，使消费者在搜索对手关键词时经营者品牌显示在搜索结果前列，极易使消费者错以为经营者产品与对手产品存在特定联系，导致混淆误认发生。

但隐性使用并不必然构成侵权。以本案为例，法院指出，如果一个人想买机票，并在搜索栏中输入“make my trip”，而第一个检索结果是Booking.com，用户可以简单地通过点击链接访问后者的网站并预订机票。因此，用户被引导到了一个竞争对手的网站，给商标所有人的业务造成了直接的商业损失。

虽然这个假设的逻辑似乎很清楚，但它只是基于假设：用户不是专门寻找MakeMyTrip的（例如，为了折扣、会员资格或企业知名度的原因）网站。一个打算专门去找MakeMyTrip网站的用户是否真的被转移了注意力，该问题法院并未进行详细论证。

综上所述，如果并无足够证据显示存在混淆风险，只要推广内容对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，则没有剥夺消费者的选择权，应定性为正当商业竞争，并不必然构成不正当竞争或商标侵权。

五、典型意义

商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志，是企业从事商事活动的重要无形资产。本案明确了在印度，隐性使用他人商标作为关键词在搜索引擎进行竞价排名构成商标侵权。同时，印度德里法院认为谷歌等网络服务提供者需要担负审慎注意义务。在原告提出的多起类似诉讼中，各被告均被要求限制在谷歌广告计划中使用与原告商标"MakeMyTrip "相同或具有欺骗性的关键词进行竞价排名，理由是该行为构成商标侵权。随着针对谷歌广告计划中使用他人商标作为关键词竞价排名的案件正在印度增加，这项禁令的出台恰逢其时。对一些法律推理的进一步明确，将使本案成为更有力的先例。

（本信息由佛山市知识产权保护中心采集、发布，供稿单位：华进联合专利商标代理有限公司）

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来源：佛山市知识产权保护中心、华进联合专利商标代理有限公司

编辑：郭嘉懿

审校：赵乔彦、李敏贤、李靖怡