基于《行政处罚法》第57条第2款的分析

应急管理部信息研究院法律研究所

代海军

　　2021年，新修改的《行政处罚法》将法制审核程序单设一条，且做了重要修改，使之更加符合国务院推进行政执法“三项制度”意见的精神，因而备受各方关注。其中，一个容易被忽略的细节是，第57条第2款规定的行政机关负责人集体讨论决定（以下简称集体讨论决定）制度亦发生变化。作为内部行政程序，集体讨论决定一直未引起足够重视，加之制度供给不足，“把关”“纠错”功能发挥欠佳，一定程度上存在程序空转的现象。随着法制审核程序的嵌入，“业务部门承办——领导决策”的行政处罚内部流程面临重新洗牌，集体讨论决定面临被法制审核程序架空的风险。

　　目前，应急管理领域行政处罚案件正呈增多之势。与此同时，一些地方和部分执法人员对集体讨论决定程序运行逻辑把握不清，导致实践中执法失当。因而，展开对《行政处罚法》第57条第2款之规定的正当性解释，既是贯彻实施《行政处罚法》的必然要求，也是提升应急管理领域行政执法规范化水平的实际需要。

集体讨论决定程序的立法背景

集体讨论决定程序的由来

　　在《行政处罚法》出台之前，行政处罚中同时存在着“软”和“乱”两个方面的问题。“软”是指行政处罚软弱、无力，不能达到处罚的预期目的；“乱”是指罚款混乱，滥用职权现象十分严重。因而，规范行政处罚的程序，解决滥施处罚的问题，从而减少行政复议或行政诉讼的发生，是当时《行政处罚法》立法的一项重要任务。为此，1996年《行政处罚法》规定了立案，调查取证，告知行政处罚的事实、理由和依据，听取陈述、申辩（听证），行政机关负责人审查和决定等法定程序，并确立了办理案件与决定处罚相分离的制度，即调查取证由执法人员实施，审查并作出决定由行政机关负责人实施，重大、复杂的违法行为还应提交集体讨论决定。为此，1996年《行政处罚法》第38条第2款明确规定：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。该规定确立了行政处罚程序中的集体讨论决定程序，即对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人进行集体研究后，再作出行政处罚决定。

集体讨论决定程序的正当性基础

　　《行政处罚法》除了保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序外，还在于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。在行政执法实践中，办案人员是行政处罚当之无愧的关键角色，某种程度决定着案件走向和当事人的“命运”。对于个案而言，罚与不罚、罚多罚少、何时处罚等均存在自由裁量的空间。一旦自由裁量权失控，行政处罚极易沦为权力寻租的工具。为此，《行政处罚法》确立了办理案件与决定处罚相分离的制度，有学者将其称之为“职能分离制度”，其源于普通法上自然公正原则中的当事人不能为自己案件法官的原则，其用意在于避免职能集中以致当事人不能得到公正对待的行政专制主义。重大、复杂的行政处罚案件由行政机关负责人集体讨论决定，客观上会收到双重制度功效：一方面，通过上下级之间的监督，促使行政机关办案人员更加审慎地对待行政处罚裁量权，进而发挥正向引导作用；另一方面，在日益复杂的执法环境下，通过分配更多具有讨论和决定权限的角色，实际上构成了不当影响甚至干涉个案的制度化防御体系，有利于从根本上维护公平正义。

集体讨论决定程序的修改及其异化

集体讨论决定程序的修改

　　以行政过程中当事人是否参与或行政机关与当事人是否有交涉为标准，我国学者将行政程序分为内部行政程序和外部行政程序。内部行政程序主要调整行政机关内部成员之间的关系以及行政机关与当事人以外的其他外部人员的关系，集体讨论决定和法制审核均属于典型的内部行政程序。2021年《行政处罚法》对内部行政程序作了重要修改，将原法第38条一分为二（法制审核单列），在放宽集体讨论决定范围的同时，对法制审核的范围进行了限缩，客观上带来两项程序在适用情形方面高度重合的现状。按照新法第58条之规定，法制审核主要适用于三类情形：“涉及重大公共利益的”，“直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的”，以及“案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的”。相较而言，集体讨论决定适用情形则较为宽泛，新法第57条第2款关于“情节复杂或者重大违法行为”之规定，仅从文义解释而言，基本可以涵盖法制审核的全部三类情形。

　　从实践看，近年来，一些地方应急管理部门为了规范集体讨论决定工作，结合贯彻《行政处罚法》等相关规定，出台了行政处罚集体讨论决定相关的工作规则。从笔者搜集到资料看，各地关于行政处罚集体讨论决定适用情形大体可归为五类：第一类，给予较重的行政处罚的，这类情形最多；第二类，经过听证程序作出行政处罚的；第三类，需要提请政府予以关闭的；第四类，经过行政复议或者行政诉讼程序，需要重新作出行政处罚的；第五类，其他情形，包括涉嫌构成犯罪的案件，被上级机关挂牌督办的案件，以及社会影响较大的案件等。

集体讨论决定程序的异化

　　由于适用情形的高度重合以及彼此之间的实践张力，使得集体讨论决定程序发生异化。一方面，由于法制审核是作为集体讨论决定的前置程序，法制审核特有的专业性，使得集体讨论决定有被制度架空的风险；另一方面，实践中对满足程序合法的基本需求，使得集体讨论决定“把关”“纠错”等程序功能式微，进而异化为完成“规定动作”。目前应急管理领域负责人集体讨论决定，主要集中于给予较重行政处罚的案件。近年来，由于《安全生产法》《消防法》等大幅提高了处罚幅度，这就意味着大量的一般处罚案件会轻易达到较重处罚的标准，但这类案件本身并不一定复杂，实践中比较常见的是多个违法行为合并处罚的问题。可想而知，这类已经经过法制审核，且基本没有异议的案件进入集体讨论决定后，基本处于“程序空转”的状态。从一些地区的行政处罚案卷看，实质性的集体讨论决定演化成书面记录，有的执法任务较重的地方，甚至以文件会签代替集体讨论决定，这也使得集体讨论决定成为可有可无的“鸡肋”，偏离了制度设计的初衷。

集体讨论决定程序的正当适用

　　党的十八大以来，党中央、国务院总结行政立法经验，不断推进行政程序的守正创新。合法性审查与集体讨论决定，共同承担着规范重大行政决策程序，化解决策风险，提高决策质量的任务。特别是国务院办公厅《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》部署后，法制审核把关、集体讨论决定，成为重大、复杂行政处罚事项必经的法定程序。从制度安排看，两项程序亦各有侧重，不应割裂起来。在适用过程中，应注意把握以下几个方面问题：

集体讨论决定的启动

　　在行政处罚过程中，对相关案件是否提交集体讨论决定以及具体讨论形式等，本质上属于行政机关自由裁量权的范畴，宜由办案人员根据基本案情、违法行为严重程度、案件的社会影响以及处罚后果等因素，综合裁量确定。行政裁量是否公平、合乎情理，是否符合社会一般公众的正常理性认知，人民法院在审理行政处罚案件中依法可以进行合理性审查。但正如何海波教授所指出的，法律对内部行政程序的规制应当是有节制的。法律规制既要考虑促进行政理性和公正，也要考虑保持行政的灵活性。

　　解决现阶段集体讨论决定案件过宽过滥，特别是法制审核与集体讨论决定高度重叠的问题，比较可行的思路是依法为集体讨论决定“瘦身”。具体而言，就是将大量诸如大额罚款等额度虽大、情节却较为简单的一般案件分流，使集体讨论决定专注于重大、疑难、复杂的案件，特别是办案部门与法制审核部门在案件定性、法律适用等方面存在争议的案件。当务之急，按照《行政处罚法》的最新规定，结合集体讨论决定程序的核心精神，对《安全生产违法行为行政处罚办法》第29条进行修改，以列举加概括的形式对“情节复杂”“重大违法行为”予以明确，比如可规定为：对行政处罚存在较大分歧的；案件疑难复杂、涉及多个法律关系的，等等。

集体讨论决定的正当时机

　　保障行政相对人在行政处罚过程中的知情权、参与权和监督权，是现代行政法治的一项基本原则。按照《行政处罚法》第44条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。因此，行政处罚决定前的告知义务，属于行政机关法定义务，不履行告知义务的，属于对行政相对人产生实质损害的严重程序违法。按照法律规定，集体讨论决定应当在听取当事人陈述、申辩意见之后进行。即当事人的陈述、申辩，必须在集体讨论决定之前进行，集体讨论决定必须有当事人陈述申辩意见作为参考，然后做出处罚决定。如果集体讨论结束，已经决定给予当事人具体的行政处罚，当事人再进行陈述、申辩将没有意义。

　　同样的道理可以适用于听证，按照《行政处罚法》的规定，拟作出大额罚款、责令停产停业、吊销许可证等较重的行政处罚，将涉及听证程序的适用问题。听证程序的核心价值在于为行政相对人提供申辩渠道，有效保障其程序参与权利，同时防止行政处罚权的滥用。听证案件往往对行政当事人权益影响较大，这类案件一般要经过集体讨论决定程序。按照行政处罚“先审后定”的正当程序原则，如果在听证前已经实施了集体讨论，那么听证将变成毫无意义的走过场。这类做法，本质上属于先决定、后取证的程序倒置行为，是对行政相对人产生实质损害的严重程序违法。因此，听证结束后，行政机关根据听证笔录，再进行集体讨论决定。

　　在时机选择方面，听证程序与普通行政处罚程序并无二致。在某整形公司不服淮安市行政审批局行政处罚案中，法院认为，行政机关听证前进行集体讨论决定处罚的最终内容，侵害了当事人对听证程序的信赖，造成行政处罚听证程序形同虚设，不具有程序的合法性、正当性。听证程序并非独立的行政处罚程序，其主要采取依申请的原则。这就意味着，当事人没有要求举行听证，行政机关不能主动举行听证。

　　另外，需要澄清的一个问题是，履行了《案件处理呈批表》相关手续，并不能替代集体讨论决定程序。原因在于，《案件处理呈批表》仅能证明行政处罚经过了一般案件的内部审批程序，但不能等同于集体讨论决定程序。

集体讨论决定的议事规则

　　虽然《行政处罚法》并未言明主要负责人具体范围，但从维护法制统一的立场出发，根据《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》等立法精神，一般认为行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人、参与分管行政处罚实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。那么是否意味着集体讨论决定，上述人员都应当“事必躬亲”？笔者认为，这样做既不现实，也无必要，法律在事实上承认行政机关拥有自由裁量权。

　　近年来，江苏、山东等地应急管理部门结合贯彻《行政处罚法》的要求，探索建立了行政处罚案件审理委员会（以下简称“审委会”）制度，审委会主任由行政机关一把手担任，副主任由分管执法工作和法规工作的副职担任，委员由其他分管成员、执法部门负责人、政策法规部门负责人、相关案件业务处（科）室负责人组成。从各地情况看，集体讨论决定人员数量规定不一，有的要求必须半数以上，有的要求不少于三分之一。笔者认为，在当前应急管理领域案多、领导职数少的情形下，审委会制度不失为一个可借鉴的选项。集体讨论的结果，按照民主集中制，实行少数服从多数的原则，有两种相反意见相持不下时，主要负责人有最终决定权。这里，有两个问题需要区别对待：

　　一是行政机关下属职能部门负责人不能等同于行政机关负责人。举例来说，应急管理领域正在推进矿山安全监察机构改革。改革后，原来的煤矿安全监察分局成为省级矿山安全监察局的内设处室，其处室负责人以行政机关负责人身份参与集体讨论决定于法无据。需要注意的是，公安消防部队和武警森林部队转制后，组建国家综合性消防救援队伍。根据《消防法》的授权，县级以上地方人民政府消防救援机构，例如区（县）消防救援大队，依法拥有行政处罚权，由消防救援机构负责人集体讨论决定符合法律规定。

　　二是委托执法情况下可以由受委托组织负责人集体讨论决定。原因在于，委托执法意味着委托机关对受其委托行使行政处罚权力的认可，后者有权对辖区内的违法行为进行立案调查、组织听证、集体讨论决定行政处罚，由受委托组织负责人讨论决定的行政处罚应视为委托机关的意思表示，除非在委托时有特别约定。在陈某虎与内江市安监局行政处罚一案中，法院认为，行政处罚决定由该市安监局委托的执法支队的负责人集体讨论决定并无不当。目前，党中央、国务院正在推进应急管理综合行政执法改革。按照改革意见，一些地方组建了应急管理综合行政执法队伍，以本级应急管理部门名义统一执法。应急管理综合行政执法，在性质上属于委托执法。

违反集体讨论决定程序的法律后果

　　集体讨论决定是《行政处罚法》明确规定的法定程序。没有履行集体讨论程序，或者没有证据证明履行了集体讨论决定的程序，均属于程序违法。2021年《行政处罚法》修改之前，不遵守法定程序的，行政处罚一律无效。在郭某胜诉河南省卫辉市国土资源局行政处罚案中，卫辉市国土资源局因未能提供处罚决定经过了本单位领导集体讨论决定的证据，行政处罚被法院判决撤销。值得注意的是，2021年《行政处罚法》修改后，行政处罚由传统的“违法即无效”变成“重大且明显违法始无效”。这一变化，缓和了程序违法与行政行为无效之间的紧张关系，亦与行政诉讼中司法审查标准进行了有效衔接。

　　我国现行《行政诉讼法》区分“违反法定程序”“程序轻微违法”两种不同的情形：违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出行政行为；行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第96条规定，处理期限轻微违法；通知、送达等程序轻微违法，属于“程序轻微违法”的情形。鉴于集体讨论决定是规范行政机关行政处罚行为的内部程序，判断其构成“重大且明显违法”还是“程序轻微违法”，应以行政相对人的程序权利是否得到切实保障为标准。例如，在听取当事人陈述、申辩意见之前，行政机关负责人就进行了集体讨论决定，显然严重侵犯了行政相对人的程序权利，属于“重大且明显违法”的情形；如果仅是参加集体讨论决定的负责人签字不规范（如个别负责人没有签字），那么对行政相对人权益影响有限，宜作为“程序轻微违法”对待。