基 本 案 情

“天天好听”平台是广州天天好听网络技术有限公司（以下简称天天好听公司）运营管理的声音节目直播平台，用户可通过平台购买“好听币”并兑换成礼物打赏主播，1元可购买2.5个“好听币”。天津相遇文化传媒有限公司（以下简称相遇公司）是经营演出经纪的机构。小黄是相遇公司旗下艺人，在天天好听平台注册主播名为“生如夏花”。

2018年9月28日，小黄与天天好听公司签订《直播主播签约合作协议》，约定小黄为天天好听平台的独家签约主播，非经公司事先书面同意不得在与天天好听公司存在竞争关系的第三方平台进行直播，并约定违约金的支付标准。

《直播主播签约合作协议》

# 违约金支付标准 #

(1)已履行合同期限内小黄在直播平台累计用户打赏虚拟物品总数；

(2)最近12个月平均虚拟物品收益乘以合同剩余履行月份的总金额；

(3)支付50万。

以前述三者金额较高者为准。若前述违约金不足以弥补平台损失的，小黄应补足。

响叮当直播平台与天天好听公司存在竞争关系。合同期内，小黄擅自在响叮当平台进行直播。天天好听公司向小黄发送《警告函》，要求小黄立即停止在响叮当平台直播、注销响叮当平台账号。小黄收到《警告函》后仍在响叮当平台直播。

天天好听公司遂起诉小黄，请求法院判令：

1.小黄向天天好听公司支付违约金7201211元（违约金计算方式为：合同履行期间月平均虚拟物品收益141200.22元×合同剩余履行月数51个月）；

2.小黄向天天好听公司支付律师费50000元、公证费5360元、诉讼保全担保费7200元；

3.本案案件受理费由小黄负担。

争 议 焦 点

小黄的行为是否构成违约；如构成违约，小黄应如何承担违约责任。

裁 判 结 果

广州互联网法院判决：

一、被告小黄于本判决生效之日起十日内向原告广州天天好听网络技术有限公司支付违约金200万元；

二、驳回广州天天好听网络技术有限公司的其他诉讼请求。

广州市中级人民法院作出二审判决：

驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。

裁 判 理 由

一、小黄的行为是否构成违约

小黄未经天天好听平台同意，于响叮当平台进行直播，收到天天好听公司发出的《警告函》后仍继续在响叮当平台直播，该行为已违反《直播主播签约合作协议》的约定，显属违约。

天天好听公司能够证明为小黄提供了推广资源，增加了小黄在平台的曝光度及流量，无证据显示天天好听公司无法提供技术服务致使小黄不能正常直播，故小黄主张天天好听公司未依约提供平台服务，缺乏事实依据。

在以人声为主要直播内容的平台，主播个人声音以及相关演绎才是主播吸引流量、产生收益的核心，小黄在响叮当平台使用名称与其在天天好听平台的名称不相同，不影响对小黄违约行为的认定。

二、违约金的数额如何确定

对此，本院具体分析如下：

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

具体到本案：

第一，案涉合同针对主播违反独家直播的行为约定违约金，其目的，一方面是促使小黄依约履行独家直播的义务，另一方面是通过违约金填补天天好听公司因小黄违反独家直播义务导致其所遭受的损失。天天好听公司作为格式条款的提供方，应就违约数额的合理性提供相应的证据。

从合同约定来看，未明确“收益”的具体内容以及计算方式。经查，小黄每月“好听币”收入折算成法定货币后，还需按照一定比例在天天好听公司、相遇公司及小黄之间分配。

“收益”并非“收入”，天天好听公司以小黄每月“好听币”收入作为计算基数，并未考虑上述分成情况、小黄个人劳动付出情况、合同期限内小黄热度增减、平台资源投入增减等因素，亦未扣除天天好听公司在剩余合同期间应当投入的经营成本，且剩余合同期间较长，天天好听公司可以通过引进、培养其他同类主播以减少小黄离开平台所造成的损失，故对天天好听公司计算的违约金数额7201211元，不予采纳。

综合天天好听公司、相遇公司、小黄之间收益分配的比例、小黄主观过错程度、合同履行情况等因素，并参考合同有关损失赔偿额计算方法的约定，确定小黄应当向天天好听公司支付的违约金数额为200万元。该违约金足以弥补天天好听公司所遭受的损失，故对公证费、律师费等维权费用，不予支持。

法 官 说 法

法官 袁玥

近年来，主播违约纠纷案件数量呈增长态势，直播协议违约金的合理性问题是审理此类纠纷的难点问题。本案裁判全面贯彻《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，充分考虑直播行业特性，兼顾直播行业市场资源配置效率及公平原则，以违约造成的损失为基准，综合考量当事人的过错程度、合同履行情况、直播收益分成情况、主播个人劳动付出情况、合同期限内主播热度增减情况、平台资源投入增减情况等动态因素，全面审查违约金的合理性，充分发挥违约金的规制功能，为确立同类案件的裁判规则提供了思路。

直播平台的违约损失

01 关于投入培养损失

对可量化的投入，审查直播间的运营成本支出、技术保障支出、对第三方的宣传推广支出等。

对难以量化的投入，审查主播入驻前后引流能力，签约后不同阶段直播间活跃用户数量变化，平台首页对主播的推荐频率、为主播单独定制的宣传方案等，并作出综合认定。

02 关于用户流失损失

对用户流失造成的平台影响力损失、商业估值损失予以考量。对于用户流失的损失情况，可以通过对违约前后平台的活跃用户变化情况、商业影响力排名变化情况、商业估值减损情况、市场份额占有率下降情况等予以综合考量。

03 关于可得利益损失

经营利润损失通常指在剩余的合同期限内，主播原本可以获得而最终未获得的经营利润损失，属于消极的损害范畴。司法实践中，对违约金调整下的经营利润损失既要有所考虑，又要从严把握。

法理上，可得利益应是受害人原本可以期待得到的必然利益，具有确定性和可预见性，只有满足该条件，对该可得利益损失才应予以赔偿。

实践中，平台往往以已获得的主播履约利益推算剩余合同期限内的可得利益。此种计算方式并不合理。直播平台能否产生经营利润，受到直播市场环境变化、主播人气增减、用户趣味变更等众多因素影响，剩余合同期限内直播平台能否因主播的履约而获益以及获益情况如何，并不具有确定性和可预见性，故不能以此方式计算可得利益损失。

第三方合作利润损失，则应根据平台与第三方签订的关于该主播的表演的合作合同予以审查，对平台因该主播的违约行为造成的具有确定性的损失，在扣除相关成本后应当纳入违约损失范畴。

在此需要特别注意的是，可得利益损失中应扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

本案中，法院在对天天好听公司的可得利益损失进行考量时，考虑到剩余合同期间较长，天天好听公司可以通过引进、培养其他同类主播以减少主播离开平台所造成的损失以及剩余合同期间应当投入的经营成本等，故对违约金进行了适当的调整。

违约金的约定，使得守约方对于损失的举证责任得以免除，但违约金的功能不仅仅在于填补损失。违约金兼具补偿与惩罚功能，以补偿性为主，惩罚性为辅。

确立违约金动态审查规则

01 当事人的过错程度

从充分发挥违约金的规制功能的角度出发，违约方的主观过错程度仍是违约金动态审查规则应当予以考量的因素。

在违约主播具有违约故意的情形下，应当侧重违约金惩罚功能的发挥，督促违约主播早日履约或最大程度承受违约后果。而在违约主播非因自身意志违约的情形下，则应侧重违约金补偿功能的发挥，实现实质公平。

02 合同履行情况

在合同剩余期限较短，合同利益已基本实现的情况下，对违约金的审查应侧重发挥补偿功能。在合同剩余期限较长，合同利益与前期投入严重不对等的情况下，对违约金的审查则应侧重发挥惩罚功能。

03 直播收益分成情况

将直播收益分成情况纳入动态审查规则，是公平原则的体现。实践中，主播与平台缔约主要采用格式合同方式，格式合同由平台拟定，主播对合同内容的磋商空间较小。

为防止直播平台通过违约金条款压榨主播权益，在对违约金合理性审查时，应充分考量权利义务对等原则，合理约束违约金惩罚尺度。如协议中有关主播因违约行为的责任承担过度偏离其获益情况时，就应对违约金的数额予以调整。

04 其他考量因素

主播个人劳动付出情况、合同期限内主播热度增减情况、平台资源投入增减情况等因素本就属于不稳定、不确定因素，而这类因素又与违约金的补偿功能密切相关，故应在违约金动态审查规则中予以考量。

此外，还应尊重直播行业的市场规律，对直播平台的行业地位、主播引流能力市场估值、签约主体的强弱地位等进行考量，并以不违反公平原则、诚实信用原则为前提，使违约方免于陷入不合理的违约金责任，防止“赌博性”约定背后的道德风险，避免对一方利益过度保护而对另一方的惩罚过于严厉。

通讯员：麦应华 刘梦薇

编辑：许晓琪