达到法定退休年龄人员的用工性质问题，司法实务中争议非常大。

2021年虽然出台了新的劳动争议司法解释，但新司法解释对于该问题照抄了原司法解释的条文，并没有给出明确答案。因此，这个问题还将继续争论下去。

在法律适用方面，主要涉及以下三个法律条款，问题也是围绕着如何理解这三个条款展开的。

《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第三十二条第一款 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

达到退休年龄的人员分为两类，一是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，二是没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。

第一类人员，司法解释说的很清楚，这个问题基本没有争议。

第二类人员，由于司法解释只说了一半，这个问题争议就非常大。

一、对于没有依法享受养老保险待遇或领取退休金人员的用工性质，有两种观点

第一种观点认为，应按劳务关系处理。

理由是《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条是通过行政法规规定了劳动合同终止的情形。既然达到法定退休年龄，劳动合同已经终止，之后的用工就不应当再按劳动关系处理。

第二种观点认为，应按劳动关系处理。

理由是，劳动法对于劳动者年龄只规定了下限，并没有规定上限，达到法定退休年龄的人员只要具备劳动能力，就可以成为劳动关系中的劳动者。且《劳动合同法实施条例》规定的终止情形，是指达到退休年龄时，用人单位有选择终止劳动合同的权利。当用人单位没有选择终止劳动合同，而继续用工时，双方应当按劳动关系处理。

两种观点皆有道理，笔者倾向认同第二种观点。

二、最高人民法院民一庭观点

新劳动争议司法解释出台后，《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院民一庭庭长郑学林等撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用（点击阅读），该文中认为，“人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”

2021年7月，人民法院出版社出版，最高人民法院民一庭编著的《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》对于该问题进行了详细阐述，总的观点与《人民司法》刊登文章观点一致，要对不能享受养老保险待遇的原因作出实质审查。

三、笔者所在地区观点

笔者所在的南京市法院大体持第二种按劳动关系处理的观点，但同时，也强调未缴纳社会保险的过错原因，以及强调用工合意。观点与最高院民一庭的观点相类似。

笔者搜集了南京市中级人民法院的五则相关案例，均是达到法定退休年龄，没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的情形。四则认为形成劳动关系，一则认为形成劳务关系。裁判要旨归纳如下：

公司未为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者无法享受养老保险待遇，且在劳动者达到法定退休年龄时未明确提出终止劳动合同（强调过错，达到年龄时未提出终止）

法律、司法解释均没有规定劳动者达到法定退休年龄而与用人单位之间为劳务关系，而是以劳动者达到法定退休年龄是否依法享受基本养老保险待遇为前提（法律未作出禁止性规定，用工合意）

当前法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄（法律未作出禁止性规定）

劳动者未享受基本养老保险待遇，入职后接受公司的用工管理与指挥，受公司规章制度的约束，用工关系与劳动者未满法定退休年龄时的用工关系，在本质上没有区别（用劳动关系的本质特征来审查）

• 劳动者达到法定退休年龄后，公司与其签订劳务协议，不违反法律规定（强调没有用工合意，判定按劳务关系处理）

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一、公司未为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者无法享受养老保险待遇，且在劳动者达到法定退休年龄时未明确提出终止劳动合同

（2021）苏01民终2527号

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而本案涉及关于与达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。

本案中，公司未为高某缴纳社会保险，导致高某无法享受基本养老保险待遇，且在高某达到法定退休年龄时未明确向高某提出终止劳动合同，高某在达到法定退休年龄后仍继续为公司提供劳动，公司对继续留用高某提供劳动的事实亦不持异议。

由于高某于2015年3月26日达到法定退休年龄，双方于二审期间对高某的离职时间2019年8月1日均予以确认，故双方用工关系自2015年3月26日至2019年8月1日形成特殊的劳动合同关系。 

二、法律、司法解释均没有规定劳动者达到法定退休年龄而与用人单位之间为劳务关系，而是以劳动者达到法定退休年龄是否依法享受基本养老保险待遇为前提

（2017）苏01民终6561号

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

以上法律、司法解释均没有规定劳动者达到法定退休年龄而与用人单位之间为劳务关系，而是以劳动者达到法定退休年龄是否依法享受基本养老保险待遇为前提。

本案中，即使柯某于2015年11月入职公司时已经达到法定退休年龄，因其未依法享受基本养老保险待遇，且双方当时在签订劳动合同时，均作出双方之间系劳动关系的意思表示，故本院认定双方之间系劳动关系。

三、当前法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄

（2017）苏01民终5931号

李某在公司工作期间，接受公司的管理，并从事公司安排的有报酬的劳动。

因当前法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。

公司于本案一、二审中也均未能举证证明李国英现已享受养老保险待遇或从相关单位领取退休金。故依据上述事实，能够认定双方存在劳动关系。 

四、劳动者未享受基本养老保险待遇，入职后接受公司的用工管理与指挥，受公司规章制度的约束，用工关系与劳动者未满法定退休年龄时的用工关系，在本质上没有区别

（2015）宁民终字第549号

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

本案中，因芮某未享受基本养老保险待遇，其入职后接受公司的用工管理与指挥，受公司规章制度的约束，双方之间的用工关系与劳动者未满法定退休年龄时的用工关系，在本质上没有区别，因此，芮某与公司之间构成劳动关系。

五、劳动者达到法定退休年龄后，公司与其签订劳务协议，不违反法律规定

（2020）苏01民终8928号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

因此，劳动者达到法定退休年龄，用人单位可以与其终止劳动关系。

经审查，鄢某于2019年3月2日达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金。此后，公司与其签订劳务协议，不违反法律规定。鄢某与公司之间的劳动关系已经终止，鄢某再行要求公司支付其违法解除劳动关系赔偿金29700元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

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来源：劳动法江湖