编辑 ｜ 汪正楼  律师｜13913302846

根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者有两个选择，一是选择继续履行劳动合同；二是要求支付赔偿金。二者只能二选一，不能同时要求。

对于要求赔偿金，这个问题好解决，按照法定的标准计算相应的数额即可，后续执行基本不存在问题。

对于要求继续履行，就存在很多问题。因为劳动合同的履行不同于一般的经济合同，劳动关系具有人身属性，劳动者依附于用人单位，有一定的人合性，在双方矛盾非常尖锐的情况下，很难继续履行。另外，劳动合同的履行还要考虑到客观上是否具有履行的可能性。

所以，对于继续履行劳动合同的案件，司法实务中并无统一的判断标准，各地各级法院认识并不一致。 

【案例来源】

广东省高级人民法院（2021）粤民再53号民事判决书

【案情简介】

2009年9月16日，陈某入职某公司从事点钞员工作。

2019年7月24日，公司以陈某于2019年1-7月期间累计被记大过三次，依据《中华人民共和国劳动合同法》及公司规章制度相关规定，以严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动合同。

陈某要求公司与其恢复劳动合同。

【深圳市宝安区人民法院认为】

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

公司指控陈某三次严重违规事实，但其提供的监控视频录像没有声音，证人证言均有利害关系，不足以证明陈某存在严重违规情形。

故公司与陈某解除劳动关系，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，双方的劳动关系应当立即恢复。

【深圳市中级人民法院认为】

本案双方争议的焦点在于公司单方作出解除与陈某的劳动合同是否违法，以及如果公司单方解除违法，是否判令继续履行劳动合同。

一、解除劳动合同是否违法的问题

公司以陈某2019年1月至7月期间累计被记大过三次，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，故根据法律规定，应当由公司举证证实辞退的合法性。

公司并未充分举证证明陈某有违纪事实，公司应当承担由此产生的不利后果。一审认定公司单方辞退属于违法辞退并无不妥，二审法院予以确认。公司系违法解除劳动合同。

二、是否继续履行劳动合同的问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

在二审法院确认公司单方解除构成违法解除的情况下，虽然陈某要求继续履行劳动合同，但基于劳动关系具有高度的人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，需要的信赖程度较高，在双方已起纠纷情况下，信任基础已不复存在。

从公司第三次处罚的违纪行为来看，陈某确实在平常的工作中与同事、领导矛盾较大。

劳动合同在履行过程中，劳动者有偿提供劳动力，与用人单位的生产资料结合，在此过程中，劳动者需要接受用人单位的管理，应当服从用人单位的具体工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，还需要与用人单位的其他成员之间团结合作，因此，劳动合同与其他合同相比在于其具有较强人身属性，需要劳动者与用人单位彼此之间的信赖。

从陈某自行书写并签名的《违纪经过纪录表》内容可证明其在工作中言语上有侮辱主管、领导的行为，在平常工作中有大吵大闹，严重影响工作秩序的行为。

故二审法院结合本案案情认为，陈某和公司的劳动合同客观上已经不具备继续履行的可能，且公司工会基层委员会对于公司单方解除的行为亦无意见，说明工会同意公司作出的单方辞退决定。

一审判令恢复陈某与公司的劳动关系不当，二审法院予以纠正。

虽然二审不予支持陈某要求与公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同的请求，但陈某可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，另行要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

判决，公司无须继续履行与陈某之间自2012年10月1日起的无固定期限劳动合同。

【广东省高级人民法院认为】

在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，选择权在于劳动者。

本案中，陈某与公司签订了无固定期限劳动合同，在公司违法解除劳动合同后，陈某坚持主张继续履行劳动合同。

公司虽不同意继续履行劳动合同，但并未提交证据证明与陈某的劳动合同存在客观不能实际履行的情况，二审仅因公司主观上不愿意继续履行劳动合同即认定双方劳动合同不具备客观实际履行的条件不当，公司应当继续履行与陈某的无固定期限劳动合同。

判决，撤销深圳市中级人民法院民事判决；维持深圳市宝安区人民法院民事判决。

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来源：劳动法江湖