2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），对于反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题，《指南》一是明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。二是明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。

国务院反垄断委员会办公室负责同志答记者问时表示，“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。

首先，对于经营者是否具有市场支配地位，《指南》依据《反垄断法》，结合平台经济的特点，进一步细化认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素，包括市场份额以及相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、依赖程度、进入相关市场的难易程度等。

其中，在市场份额以及相关市场竞争状况方面，计算经营者市场份额的传统指标包括销售金额、销售数量等。而考虑平台经济的特殊性，《指南》明确了计算平台经济领域经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。

上述负责同志表示，鉴于平台经济的动态竞争特点，《指南》同时明确要考虑该市场份额持续的时间。关于分析平台相关市场的竞争状况，《指南》明确了市场发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等因素。

此外，《指南》明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。《指南》显示构成限定交易行为可以考虑的因素中，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。

同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。

二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

对于社会饱受诟病的“大数据杀熟”方面，上述负责同志表示，“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。

关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

《指南》还指出了经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，包括根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；能够证明行为具有正当性的其他理由。

【记者】叶丹