非法获利应如何认定？

且看检察官分析

案情简介

自2016年以来，犯罪嫌疑人魏某某以牟利为目的，在没有经过连州市自然资源局审批、没有进行土地登记和招投标等手续的情况下，从唐某甲、唐某乙等8人手上以每亩20万元的价格购买了某某村某某地段4.21亩地皮（只支付唐某甲、唐某乙等8人购地款60万元），并分别出售给成某某等12人，收取购买土地金额164.98万元，魏某某称其用于“三通一平”（“三通”指的是水通、电通和路通，“一平”指的是土地平整）的开支为25.3万元。

关于本案的非法获利数额应当如何界定呢？

有两种意见

分歧意见

第一种意见认为：“非法获利”应以犯罪嫌疑人违法行为所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额来认定。

第二种意见认为：“非法获利”应以犯罪嫌疑人违法行为所获得的全部收入来认定。

笔者同意第二种意见，理由如下

意见评析法律规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是要求以牟利为目的，非法获利达50万以上。关于此处的“非法获利”，刑法与相关的司法解释没有做出具体的解释。笔者认为，“非法获利”应以犯罪嫌疑人违法行为所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额来认定。现该案中已查明犯罪嫌疑人魏某某通过非法转让土地使用权的合计收取了164.98万元，对于该部分款项是否能直接认定为非法获利呢？还是应当扣除成本呢？扣除的成本是合法成本还是包含合法非法在内的所有成本呢？对此刑法和司法解释也没有做出相关的规定。

根据国土资源部出具的《国土资源违法行为查处工作规程》中第9.2.6.1条第一款规定：“依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。”

从该规程可以知道：1.违法的成本是不予以扣除的；2.该处的违法所得与上述的“非法获利”具有实质意义上的高度一致，应视为同一概念的不同文字表现形式。

故而本案中的“非法获利”可以参照《国土资源违法行为查处工作规程》中规定的违法所得进行处理。

因为本案中犯罪嫌疑人魏某某取得前手土地没有经过连州市自然资源局审批，没有进行土地登记和招投标等手续，是非法买卖土地行为，其购买的土地所开销的成本不属于合法投入，不能扣除在违法所得之外。关于犯罪嫌疑人魏某某提及的通水通电平整土地等费用，魏某某通水通电平整土地的行为是为了更好的倒卖土地，获取更多的非法所得，应当为法律所禁止，同时魏某某亦未能提供其为涉案土地投入的相关证据，故不予认定。故而本案的“非法获利”就是实际收取的转卖土地的全部款项，合计为164.98万元。

来源：连州检察