作者简介

　　叶小琴，武汉大学法学院副教授、网络治理研究院研究员，法学博士；

　　张博雅，武汉大学法学院刑法学硕士研究生

　　内容提要

　　大数据显示，利用微信群聊赌博行为通常被认定为重罪即开设赌场罪而非轻罪即赌博罪，这种以重罪化震慑潜在犯罪人的裁判倾向是受预防性刑法观影响的结果。预防刑法对激活刑事立法的犯罪治理功能具有重要指导作用，但在刑事司法中却不可恣意扩张。有关开设赌场罪的最高人民法院第105号和第106号指导性案例指示了控制性和持续性要素，但并未明确阐释具体认定规则。利用微信群聊赌博行为构成开设赌场罪的，应符合类型化的标准，即行为人建立微信群的营利性、行为人对微信群的支配性和微信群的开放性。

　　本文首发在《法治社会》2020年第4期第48页--57页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

　　关键词

　　网络赌博  开设赌场罪  赌博罪  指导性案例

　　2020年4月9日公安部发布《关于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》，指出新冠肺炎疫情发生以来，境外赌场、赌博网站加大对我国公民招赌力度，并且和电信网络诈骗组织、人员相互勾结，危害更加突出，必须坚决“依法严惩”。长期以来，赌博网络平台通过发展数量众多的“代理人”招赌，“代理人”广泛使用微信群“拉人下水”参赌，而且利用微信红包的便捷性、私密性和娱乐性，也在微信群聊中大肆开展赌博活动。对于微信群聊赌博活动，当然必须坚持“严惩”的刑事政策导向，但是如何恪守“依法”的界限，则必须重视对争议问题的法理分析。

　　一、微信群聊赌博刑事案件的重罪化倾向

　　微信群聊赌博刑事案件通常涉嫌聚众型赌博罪或开设赌场罪。开设赌场罪是法定刑最高为十年有期徒刑的重罪，赌博罪则是法定刑最高为三年有期徒刑的轻罪。无论是微信群聊赌博刑事案件裁判文书的大数据，还是典型案例的判决均表明，刑事司法机关已经长期贯彻依法严厉打击网络赌博犯罪的刑事政策，裁判规则呈现将利用微信群聊赌博行为认定为重罪即开设赌场罪的倾向。

　　（一）微信群聊赌博刑事案件的定罪倾向

　　鉴于微信红包功能自2014年上线，因此以2020年4月1日作为基准日，在聚法案例网站以“微信群”“赌博”为关键字，限定检索2015至2020年期间刑事案件，经数据清洗后得到一审刑事判决书5524份。分析判决书的数量和案由，可以发现利用微信群赌博刑事案件呈现数量迅猛上升与开设赌场罪适用率高的特点。如图1所示，利用微信群赌博刑事案件数量逐年呈现迅猛上升趋势。2019年相关刑事案件达到近期的犯罪高峰，预计未来很可能继续攀升。2020年新冠疫情期间的居家隔离生活方式导致公民各类网络活动时长猛增，微信群聊赌博犯罪预计会大幅度上升。

　　判决书案由的分析表明，利用微信群聊赌博行为的刑事裁判存在明显的罪名差异，开设赌场罪适用比例显著高于聚众型赌博罪。5524份判决书中，4697份判决认定开设赌场罪，827份认定为赌博罪，开设赌场罪判决占全部判决数量的85%。实际上，利用微信群聊赌博刑事案件在法律事实上的区分度并不清晰，开设赌场罪和聚众型赌博罪的法律界限也不明确。定罪结果的比例分布表明，裁判者更倾向于将利用微信群聊赌博行为类型性的认定为开设赌场罪。

　　微信群聊赌博刑事案件中，定罪争议比较大的是网络赌博平台发展的“代理人”利用微信群聊“拉人下水”参赌的情形。此时，认定被告人构成赌博罪还是开设赌场罪，控辩双方各执一词。例如吴某等人开设赌场罪一案中，2017年12月中旬被告人吴某和薛某建立微信群，随后组织群内成员加入“趣玩互娱”游戏软件参赌，二人共同负责群内的记账、收账等事务，2018年3月下旬二被告人解散该群，并平均分配累计的抽头渔利共计十二万余元。本案中检察院起诉被告人构成开设赌场罪，辩护人主张被告人构成赌博罪，法院则认为吴某、薛某建立微信群，组织群内成员进入“趣玩互娱”游戏软件参与赌博，提供赌博场所并从中抽头渔利，行为符合开设赌场罪构成要件，不采纳辩护意见。

　　前述吴某等人开设赌场案的判决书是法院通常采取的模式，暨记载法律事实后简单认定“行为符合开设赌场罪的构成要件”，但并不给出具体的裁判理由。判决书定罪理由的模糊性，不仅是对个案被告人来说不具有说服力，而且由于案件具有法律事实的差异，裁判理由法理分析的缺乏也容易造成类案不同判。

　　根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪司法解释》）和2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），微信群聊赌博案件涉及的是聚众型赌博罪，这是以营利为目的组织三人以上赌博，抽头渔利数额、赌资数额或参赌人数达到一定数量的行为；开设赌场罪则是以营利为目的建立赌博网站并接受投注的行为。两个罪名的行为外观都涉及组织人员进行赌博活动、获取利润。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百零三条有关赌博罪和开设赌场罪的立法语言具有模糊性，没有为两个行为样态极为相似的罪名划定明确边界，给司法机关留下了较大的自由裁判空间。刑事裁判当然能够体现从严的刑事政策导向，但问题在于，判决书呈现了显著的开设赌场罪定罪倾向，但并没有给出行为符合该罪构成要件的理由。

　　总之，开设赌场罪中的关键即在于对“赌场”和“开设”的解释。对赌场的解释，应否因为赌场了突破传统空间、时间的限制，由现实变为虚拟而有所变化？对开设行为的界定，又会否因为赌场在空间和时间上的变化而有所调整？司法实践中对此并无明确标准，但是存在着一种倾向：只要行为人是建立微信群，并且是管理者，在微信群内有赌博行为的，则认为行为人构成开设赌场罪。实际上，这种机械的定罪方式正是刑法目的解释不当扩大的体现。不能为了入罪，而试图脱离一般的文义理解，做出超法规的目的性解释。

　　（二）微信群聊赌博刑事案件重罪倾向的反思

　　1. “量刑反制定罪”对罪刑法定原则的超越

　　微信群聊赌博刑事案件的重罪倾向体现了“量刑反制定罪”的裁判思路。“量刑反制定罪”是指对行为人的行为进行定罪时，先根据行为的社会危害性和案件特点预设量刑的结果，再“挑选”与量刑相适应的罪名，并以具有模糊性的刑法条文作为定罪量刑的正当性依据。但是，罪刑法定原则是刑法的首要原则，量刑反制定罪虽然可能更有利于实现罪刑相适应，但颠倒了定罪与量刑的裁判逻辑顺序，使行为定性脱离刑法规定的构成要件，有突破罪刑法定原则之嫌，应根据全面的实质解释论对这种倾向进行反思。全面的实质解释论首先坚持法定构成要件的形式理性，然后再实质判断行为对法益造成的威胁或侵害。行为人利用微信群赌博的行为，刑事司法机关基于依法严厉打击的刑事政策导向，倾向性地认定为重罪即开设赌场罪，明显是一种量刑反制定罪的做法，不能视为基于实质刑法观得出的结论。

　　2. 预防性刑法观在司法中的扩张

　　更主要的是，微信群聊赌博刑事案件开设赌场罪的重罪化倾向是受预防性刑法观影响的结果。预防性刑法观也不能证成微信群聊赌博刑事案件的重罪化定罪倾向。在网络犯罪领域，互联网技术日臻成熟，网络犯罪案件数量增多，而取证、办案难度和社会危害性方面，网络犯罪与传统犯罪不可同日而语。因而涉及到互联网的犯罪，刑罚的预防功能得到重视。预防刑法是指刑法的目光更多关注于潜在的法益侵害危险，而非消极被动地等待法益侵害结果的出现。预防性刑法观认为，风险社会的到来使得积极预防主义成为刑罚目的发展的新动向，网络犯罪视域内刑法预防机能的扩张符合网络社会发展规律。此观点具有一定科学性，网络犯罪视域内提倡刑法预防机能非常重要。然而，预防性刑法观在立法层面可以适度提倡以回应社会发展中犯罪治理的需要，在司法中却不可恣意扩张。

　　司法层面解决新型犯罪行为定性的根本方法是罪刑法定原则限制下的刑法解释。开设赌场罪在刑法条文中表述模糊，对其解释成为刑法能够准确适用的前提与基础，刑法解释对于刑法的理论与实践有重要的作用。也即，“罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础之上的逻辑推理。”利用微信群聊赌博行为当然可能构成开设赌场罪，但这种裁判结果是有行为边界的，具体的行为类型需要明确化，这是罪刑法定原则的必然要求。

　　行为人借助微信群实施了聚众型赌博行为，但却并未达到开设赌场罪所要求的控制程度、持续和开放程度，则也不应当简单认定为构成开设赌场罪，仅能认定行为人构成赌博罪。但是，实践中对“控制力”和“持续性”的解释认定标准并不明确，有时将仅借助微信群赌博的行为简单认定为开设赌场罪。司法层面存在不合理的目的解释，即为了打击犯罪，将本不符合重罪开设赌场罪构成要件而仅符合轻罪聚众型赌博罪构成要件的行为解释为重罪，而不考虑此种行为在脱离网络实施时本来的构成要件。这种行为实际上是将预防刑法的理念从立法中剥离出来，将其不合理地应用于司法。司法层面并不能过分强调预防性刑法观，应遵循实质刑法观认定行为性质。运用刑法解释方法时应坚持一个基本原则，即目的解释是论理解释的下位概念。在解释方法的适用上，文义解释作为论理解释的对立解释方法，不应被剥夺优位性。裁判者对构成要件符合性的判断，不可能脱离法律条文文义可能涵摄的最大范围。有些语言文字的含义本身会随着社会的发展与技术的进步而进化、改变。比如，对于“赌场”的认定，由于互联网技术的进步，行为人开设网站设置代理，网络赌场已经十分常见。

　　此种趋势在刑事司法领域的过度弥散有突破反罪刑法定原则的风险，预防性刑法观的机能在于确定刑事立法的正当性根据和合理边界，刑事司法领域内准确定罪的重点在于依据实质刑法观对刑法进行限制解释。赌博行为属于“无被害人的犯罪”，参与赌博活动的人员均是自愿参与且网络空间中社会关系日益呈现“去中心化”形态，利用微信群聊赌博行为实质的法益侵害性较低，犯罪化标准理应更严格，对此类行为应限缩适用开设赌场罪。

　　因此，微信群聊赌博刑事案件刑事裁判的核心法理问题在于，微信群能否被“网络赌场”所涵摄？其一，尽管微信群在建立的程序、日常维护管理方面都与赌博网站有较大的区别，但是相较于在网站赌博，利用微信群赌博显然更加便利也更加隐秘了，这是技术发生新进步的标志。“微信群”被解释为“网络赌场”是可以接受的，这种解释并不超过一般人对“赌场”的文义理解，因为这些一般人就是生活在互联网社会，享受技术进步的真实民众。其二，在论理解释方法的选取上，对立法原意的揣摩，不应突破刑法的基本价值，应对裁判结果进行结果妥当性考察。就本罪而言，尽管其借助了网络手段，但仍然属于传统犯罪而非新型犯罪，因此应对其作限缩解释。对行为人的行为是否具备构成要件符合性进行判断时，要从具体的解释过程中走出来，对结果是否妥当进行判断。裁判者在作出入罪判定后，要对结果妥当性进行考察，若结果不妥当，则应作出罪处理。裁判者在判定是否出罪的最后阶段，应从“一般人”而非“法学家”的角度去判断该结果是否符合罪刑法定，是否违背刑法的基本价值。比如，当行为人仅仅是在家族群聊内或者固定的朋友圈子内建立微信群进行赌博活动就不宜认定为开设赌场，因为这种行为并不是“开设”，在符合聚众赌博的构成要件时更可能被认为是赌博罪而非开设赌场罪。再如，对于只是亲友之间的较小金额的抢红包活动，考虑到我国长期以来的人情社会现实，亦不宜作为犯罪处理

　　二、微信群聊赌博刑事案件的核心定罪规则

　　微信群聊赌博刑事案件在司法实践中逐步形成了核心定罪规则，但对关键构成要件的解释仍然具有一定模糊性。针对利用微信群聊赌博刑事案件猛增和类案不同判的现状，2018年12月最高人民法院发布了第105号《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》和第106号《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》指导性案例。这两个指导性案例反映出司法机关将利用微信群聊赌博行为认定为开设赌场罪的三个要素：营利目的、控制力、持续性。前述指导性案例体现的核心裁判规则可以总结为，行为人以营利为目的控制微信群，并持续组织赌博活动的，构成开设赌场罪。但是当前判决与指导性案例的裁判要点并不具有普遍一致性，在控制力和持续性两个要素方面仍然存在“规则真空地带”。

　　（一）营利目的

　　我国《刑法》第三百零三条明确规定营利目的是成立聚众型赌博罪的条件。因此，营利目的是认定行为人赌博罪与非罪的前置标准。而开设赌场罪，规定在《刑法》第三百零三条第二款，此处第一款赌博罪中的“以营利为目的”是否能涵摄第二款的开设赌场罪是存在争议的。从语义学分析，营利目的在此处无法涵摄开设赌场罪。但是，根据《赌博罪司法解释》第二条，营利目的是认定开设赌场罪的必要条件。康德认为人的实践理性是人类“可以决定自愿选择的行动”，这也正是处罚失范行为的基础。

　　因此，无论是认定聚众型赌博罪还是开设赌场罪，均要求行为人具有营利目的。营利目的是判断罪与非罪的重要界限。对于这一点并不存在差异性的裁判规则，对于两罪的差异性裁判规则主要体现在控制力与持续性两方面。

　　（二）控制力

　　控制力即指聚众赌博中各行为人之间的有组织性，以及开设赌场罪中群主及管理者对微信群聊的支配性。下文的龚某赌博罪一案和赵某开设赌场罪一案中行为人对微信群的控制程度不同，案件定性为不同罪名，体现了多数司法机关的共性裁判规则；龚某赌博罪一案和白某开设赌场罪一案中行为人对微信群的控制程度、行为模式相似，但是法院却认定为两个罪名，体现了司法实践中的差异性裁判规则。

　　1. 控制的内涵

　　无论判决书认定的是“组织”还是“支配”，对被组织和被支配的人而言，均为一种抽象的控制。也就是通过邀请微信群新成员、在微信群中长时间组织赌博活动吸引群成员参与、解散微信群等方式有目的引导并塑造群成员网络空间活动方式。不同于线下的聚众型赌博或开设赌场，网络空间行为人的犯罪行为是通过网络进行的，因而是无形的。

　　2. 控制的程度

　　不同程度的控制对于行为定性非常重要。其中，聚众型赌博罪要求的控制较弱，开设赌场罪要求的控制较强。根据《赌博罪司法解释》，聚众型赌博主要的行为类型是组织特定人员赌博，同时抽头渔利的数额、赌资数额或者参赌人数达到特定要求或者组织中国公民赴境外赌博等特殊情形。聚众型赌博中的控制重在“组织”。在龚某赌博罪一案中，被告人龚某经人介绍，在某赌博网站注册两个账号进行“重庆时时彩”赌博，并开设线下店铺，利用自己的赌博账号代赌民投注，从中抽头渔利。随后，龚某邀请邓某同为注册赌博账号。随后，两人先后建立微信群“万马奔腾”、“精英群”及“新精英群”拉赌客进群参赌。赌客在微信群内通过支付宝或微信下注，龚、邓二人再利用自己的三个账号在赌博网站代为投注，从中抽头渔利，直至同年10月，期间营利2万余元。此处龚某建立了微信群，但其对所有参赌人员的控制力度是较弱的。

　　认定开设赌场罪的案件中控制程度更高。在赵某开设赌场罪一案中，赵某组建“快乐大家庭1号”微信群进行赌博，赵某作为群主制定了入群规则以及参赌规则。群成员参赌的方式是在群中发红包、抢红包。发红包时，备注红包的金额及“雷”的代表数字（如红包备注20.1，其中20代表红包的总金额，1代表“雷”），如果谁抢到的红包数额的尾数与备注“雷”的数字相吻合，则中“雷”的成员向发红包的成员支付红包的总额；相反如果抢到红包者没有中“雷”，红包里面的金额归抢到者所有。随后，赵某将亲友宋某、纪某二人拉入群内，赵某让宋某、纪某在群内无人发红包时，二人发红包来带动群内其他成员，以此吸引更多人积极参赌。赵某作为微信群的群主，拥有管理成员与日常赌博活动的权限，与龚某的情形虽有相似但并不相同，差别即在于赵某对于群聊的管控程度更高，抽象的控制更足，因此赵某最后被认定成立开设赌场罪。

　　3. 认定控制程度的要素

　　聚众型赌博罪与开设赌场罪中控制程度的要素不同。龚某赌博罪一案中，其虽然也建立了微信群，但实际上微信群并不作为赌博的主场，而仅是其联络参赌人员的工具，龚某的控制仅体现在其对所有参赌人员即“人”的组织。这个要求从《赌博罪司法解释》也可见一斑。“抽头渔利数额、赌资数额或参赌人数”达到特定要求是选择性的情形，在分别具备以上三种情形时，同时，行为人组织特定人数参赌时，才构成聚众型赌博罪。

　　开设赌场罪的控制主要体现为对“场所”的支配。赵某开设赌场罪一案中，赵某对于赌博场所即“微信群”的控制是实际的，包括制定群规、控制赌博流程等，均属于对“场所”的支配。当然，在支配场所的同时，场所内的人员不可避免地也受到了强有力的控制。因此，对认定控制程度要素考量，要考虑“人”“场所”两方面。聚众型赌博罪是对人的组织，开设赌场罪是对场所的支配，同时也支配场所内的人。

　　实践中也并非所有案件完全都遵循上述核心裁判规则。如白某开设赌场罪一案中，被告人白某、李某以下级代理身份购买百川棋牌APP房卡，后建立“战火无限”微信群，利用百川棋牌APP房卡开设网络房间，同时组织微信群内人员进行赌博，从中抽取渔利。被告人单某、张某以下级代理身份，通过被告人白某购买百川棋牌APP房卡，利用百川棋牌APP房卡开设网络房间组织微信群内人员进行赌博，从中抽取渔利。几名被告人被判处开设赌场罪。对比龚某赌博罪一案和白某开设赌场罪一案，行为人的行为模式相似，都是在其它赌博网站赌博，微信群聊用于拉络参赌人员，行为人并没有自己制定群内的赌博规则，但判决书对行为人的行为定性却并不一致。

　　（三）持续性

　　持续性指行为人设立的微信群存续时间和稳定状态。如果微信群不具备持续性，则认定为聚众型赌博罪，反之，则认定为开设赌场罪。考察持续性要素应从时间和空间两个方面考虑，下文的刘某等人赌博罪一案和殷某等人开设赌场罪一案体现了共性裁判规则。

　　1. 持续性的时间要素

　　持续性的时间要素要求，“微信群”的存在必须是持久的而非短暂的。刘某等人赌博罪一案中，被告人刘某、严某甲、严某乙、凤某商议后，每人出资500元合伙建立微信“扫雷”赌博群，组织他人入群，通过发红包、抢红包的方式进行赌博。与此同时，被告等人利用免死微信号使用手机外挂软件在群内抢红包抽头渔利。一两天后，刘某又邀请被告人欧阳某入伙，刘某等五人对赌博群成员管理、群内发福利、用免死微信号抢红包、拉人进群等事项进了分工。随后，刘某等五人先后三次组织不同的赌博群拉人入群赌博，每次持续一段时间几人盈利后便瓜分犯罪所得，其中一次因人数不多未赢利，组织了一次赌博后便散伙了。法院认为，被告人刘某、欧阳某、严某甲、凤某、严某乙、吴某以营利为目的，组织他人在微信群内以发红包、抢红包的方式聚众赌博，从中抽头获利，六被告人的行为均构成赌博罪。

　　在刘某等人赌博罪一案中，刘某等人先后三次组织不同的赌博群赌博，随后解散，并不持续，因此无法认定为开设赌场罪，认定成立赌博罪。呈现出来的裁判规则即是，若行为人并非持续不断地组建微信群，而是反复地组建、解散、再组建微信群以降低微信群作为赌博场所的维持成本和掩盖其犯罪行为，则认为其不具备持续性，成立赌博罪。

　　2. 持续性的空间要素

　　若同时考虑空间因素，则微信群的状态并非仅仅表现为存在的持续，也表现为存在的稳定或开放，即微信群或者是稳定存在的，或者其存在虽不稳定，属于临时组建，但是具有开放的性质，即使短暂解散也能很快重新组建，并且将容纳更多人参赌。如殷某等人开设赌场罪一案中，被告人殷某伙同被告人孙某、张某利用微信群，设定赌博规则，以微信红包“扫雷”的方式，为群内成员提供赌博条件，非法获利。被告人殷某购买或自建微信群，作为群主，与被告人孙某负责拉人入群、兑奖，被告人张某借助免死身份抢红包、兑奖，从中渔利。根据被告人孙某供述，群内成员大约四十多个，大部分为殷某拉入群内，免死微信号在群内只抢红包不发红包。法院认定殷某等人构成开设赌场罪。

　　刘某等人赌博罪一案和殷某等人开设赌场一案中，微信群聊的持续性在空间维度呈现不同状态。在刘某等人赌博罪一案中，刘某等人拉人入群，每次均组织不同的人进行赌博，虽然也具有一定程度的持续性，但是这种持续非常短，群聊开放程度差，仅是对特定人数的开放，且每次组织都是“短暂地”进行赌博后便又解散了。但是在殷某等人开设赌场罪一案中，殷某等人建立的微信赌博群却是“长期持续开放”。实际上行为人的持续组织总是伴随着微信群聊的开放性。一般而言，群主通过不断地邀请人员入群而后进行持续地赌博。如果该群本身具有封闭性，则其虽然也有可能持续赌博，但是却更可能构成聚众型赌博罪而非开设赌场罪。因此判断持续组织性要素时通常要结合群聊的开放性一并分析。

　　综上，分析行为人对微信群聊的控制性应考虑控制的程度及形成控制的具体要素，分析微信群聊的持续性应同时考虑时间和空间两方面因素，并结合开放性认定。最高人民法院第105号和第106号案例指示了控制性和持续性两个要素，但是并未详细阐述控制性和持续性的认定标准。由于认定控制性和持续性的具体要素不明确，利用微信群聊赌博行为刑事案件并未形成统一的裁判规则。很多案件中，判决书并未对控制的程度、持续性的要素进行深入分析，即认定利用微信群聊赌博行为构成开设赌场罪。

　　三、微信群聊赌博刑事案件的裁判标准

　　开设赌场罪的司法裁判依据是《赌博罪司法解释》第二条、《网络赌博意见》以及2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。但事实上，这几份解释文件主要针对行为人利用赌博网站及赌博机开设赌场的行为。由于微信群与真正的赌博网站在设立程序、管理维护方式、盈利模式方面都有较大的差异，因此对于行为人利用微信群赌博这种情形，不能一概而论地就适用这几个解释文件而其认定为开设赌场罪。司法实务中，仍要严格把握行为人利用微信群开设赌场罪的成立条件，避免不当的扩大解释。具体而言，对于微信赌博案件认定成立开设赌场罪的，应在指导案例反映的核心定罪规则基础上，对构罪条件进行类型化解释。

　　（一）行为人建立微信群的营利性

　　行为人构成开设赌场罪是否要求其具备营利目的仍然存在争议。《刑法》第三百零三条并未明确规定犯罪目的，这成为开设赌场罪构成要件并不包含营利目的从而认为开设赌场罪是行为犯的重要理由。然而，这种论断正确与否需重新判别。

　　营利目的肯定论的理由源于主观解释，认为《刑法》第三百零三条第一款规定“以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的”构成赌博罪，该款中的营利目的适用于开设赌场罪。肯定论者考虑到开设赌场罪的立法沿革，根据主观解释方法也能认为，立法者在立法之初的原意是：第三百零三条第一款赌博罪中的“营利目的”亦能约束第二款开设赌场罪中的构成。论文赞同肯定论者的结论，即构成开设赌场罪的构成要件中包括营利目的，但认为仍需进一步补充论证理由。

　　首先，要求行为人具备营利目的才能构成开设赌场罪有明确的法律依据。根据《赌博罪司法解释》第二条规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”构成开设赌场罪。由此可见，虽然我国刑法典中并未明确开设赌场罪需要具备营利目的，但是根据司法解释中对开设赌场的定义，营利目的是行为人构成开设赌场罪的基本条件。可以说，没有营利目的，就不存在“开设赌场”行为。

　　其次，要求行为人具备营利目的才能构成开设赌场罪与网络社交平台人员之间的复杂行为样态有关。若行为人出于“公益目的”而组建微信群，微信群内的用户并不需要支付额外的高额金钱给群主，那么行为人的这种行为则更像是给开设赌场的行为人租场地的“房东”。若无其他可能涉嫌犯罪的行为，此时并不能将“房东”的行为认定为开设赌场。当然，“房东”明知其他人在其组建的微信群内从事违法犯罪活动而放任不管的，依然可能构成其他犯罪。若此时微信群有真正运营管理者，“房东”反而有可能构成开设赌场罪的共犯。

　　最后，赌博罪中聚众赌博或以赌博为业的人构成赌博罪都应具备营利目的，那么根据入罪时“举轻以明重”的当然解释原理，赌博活动组织者成立犯罪时也应具备营利目的。对比两罪的刑罚规定，开设赌场罪的基本刑与赌博罪的刑罚规定相同，均规定为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。但是，对于触犯开设赌场罪情节严重的行为人，更是规定了“三年以上十年以下的有期徒刑，并处罚金”。根据《网络赌博意见》的规定，行为人参与赌博网站利润分成，其抽头渔利数额、赌资数额或者参赌人数达到一定标准或者有建立网站有偿提供给他人使用或者招募代理、招揽未成年人参与赌博等情形的，就构成此处的“情节严重”。若开设赌场罪不需要以营利为目的，则很有可能将朋友之间娱乐性质的博彩行为入罪，这显然是降低了开设赌场罪的入罪门槛。对于可能被判处更严重刑罚的罪名，更应该严格把控入罪。因此，营利目的是开设赌场罪的基本条件，不应动摇。

　　（二）行为人对微信群的支配性

　　除了营利目的，行为人还应对微信群具有支配性。这种支配性，不是表面意义上的行动支配，而是实质意义上的活动引导和网络行为方式塑造，主要包括以下三种情形。

　　第一，行为人建立微信群，并对微信群进行日常维护和管理的。根据腾讯微信用户协议，用户对微信群仅有按照腾讯的规定使用各项功能的权利，并无所有的权利。行为人通过邀请其他用户进入群聊建立微信群，建立群聊的这个人就是“群主”，群主可以对群聊进行管理，包括但不限于：更改群聊名字、发布群公告、管理群成员等。如果行为人建立微信群，并吸纳成员进入该群聊，群聊成员在群聊内从事赌博活动，行为人因为成员的集合而获益，且他对群聊进行了日常的管理和维护，那么就应认定行为人对此“微信群”具有支配性。反之，如果行为人只是建立了微信群随后他只是作为该群聊的普通成员进行日常赌博，并未进行日常的维护和管理，维护管理工作由其他人进行，且该行为人也不具有下面讲的建立微信群虽不管理但是以此营利的情形，那么也不能简单认为该行为人就构成开设赌场罪，而更可能按照普通的赌博罪处理。

　　第二，明知他人从事赌博活动，行为人仍建立微信群供他人组织赌博并参与利润分成的。在有些案例中，行为人会以自己并未实际参与微信群运营而辩称自己不构成犯罪。实际上，只要行为人明知他人从事赌博活动，而仍然建立微信群供他人运营组织赌博并从中收取利润分成，该行为人就可能构成开设赌场罪。值得注意的是，此种“明知”既可能是行为人甲在建立微信群前就与其他行为人共谋：由甲建立微信群，此后甲将群主移交行为人乙，甲从中获取利益这种情形。也可能是甲在建立微信群后，乙等人找到甲，要求有偿接管甲的群聊，甲明知乙等人将用此群聊从事赌博活动，为了从中获利，而将群聊移交给乙等人这种情形。这种情形在现实生活中并非不可能发生，将已经有一定人数基础的微信群有偿“转让”给意图开设网上赌场的行为人而从中获取不菲的利润，这种情形不得不重视。在这种情况下，即使行为人并未实际参与微信群的运营管理，但是由于他存在“明知”行为和“获利”行为，那么这种情况就不能作为出罪理由。相应地，乙等人虽不是微信群的建立者但却用转让而来的微信群开设赌场，并且也进行了日常的维护和管理活动，乙等人也是开设赌场罪的行为人。反之，若行为人甲建立微信群后，出于与乙的友情或者乙等人的哀求而将群聊管理权限交给乙等人，自己退出群聊，甲既不知乙等人后来的违法犯罪行为，又未从中获益，则甲就不应作为开设赌场的犯罪处理。

　　第三，行为人虽未建立微信群，但为获取利益而担任“代包手”并接受投注的。上述第二种类型还可能衍生“代包手”的情形。亦即，行为人不是建立微信群进行管理，也不是建立微信群后再将微信群转让获利，行为人只是在微信赌博群聊内担任“代包手”并从中抽取一定的利润。这种情形下，行为人是否应作为开设赌场罪处理呢？所谓的“代包手”是利用微信群进行赌博的一种“特色职业”。由于微信规定了每人每天发红包的金额有总上限，而出于赌博需要，微信群内所有红包的金额通常非常之大，因此就催生了“代包手”行业。“代包手”以自己的微信账号在群聊内发放金额不等的拼手气红包，根据群聊内事先规定好的赌博规则，由群聊内其他人进行抢红包，即手气最佳者、手气最差者，或者抢到固定尾数金额的人为输或嬴。在这个过程中，“代包手”虽未建立微信群，也未参与微信群日常的管理运营，但是其“发红包”行为实际上是该群赌博活动必不可少的一环。“代包手”通常对自己行为的性质有明确认识，却依然实施这种行为，应当认定为开设赌场罪。

　　（三）微信群的开放性

　　微信群的开放性，即指对于参与赌博的人而言，进入微信群或者退出微信群是相对自由的，微信群是开放的而不是封闭的。若用于赌博的微信群是封闭的，微信群自建立且吸纳一定数量用户加入后便不再允许新成员加入，那么这个微信群便不具有开放性，微信群内的成员只能成立赌博罪而非开设赌场罪。

　　新型“微信群赌场”具有新特点。相较于传统实体赌场，具有隐秘性、便捷性等特点，但是在开放程度方面，不能认为微信群就应是封闭的。微信群的隐秘性是由于它依托互联网而生，在微信群内的违法犯罪活动不易被察觉，不易被打击，但是其具有隐秘性不能等同于其就应是封闭的。如果“赌场”设立后，只是用于固定成员之间的赌博，那么这更像是“一群朋友”在某家客厅摆了一张桌子赌博一样，不能将这种场所认定为刑法意义上的“赌场”。在这种情况下，参与人数量如果符合法定条件，也只具备赌博罪中的“聚众性”而已。即使微信群的管理运营者本人参与赌博，其管理运营活动也只是对其他共同参与赌博人员的“公益服务活动”，只多也只能被认定为赌博罪而非开设赌场罪。实际上，微信群的这种开放性是比较容易判别的。在开设赌场罪的案例中，有些管理者会要求成员交纳一定的保证金，用以保证该成员不随便邀请陌生人入群，以保证该成员遵守赌博规则。同时，邀请成员要经过群主同意或者只能由群主邀请人入群。这种情况下，虽然入群的要求更加严格了，但它仍然具有开放性。群主的这种严格管理成员行为并没有阻断微信群的开放性，其行为实际是确保该“微信群赌场”安全和赌博活动秩序的犯罪行为。

　　结 语

　　刑事司法机关对利用微信群聊赌博行为存在定重罪即开设赌场罪而非轻罪即聚众型赌博罪的显著倾向。最高人民法院第105号和第106号指导性案例仅指示了认定开设赌场罪中的控制力和持续性要素，但并未阐释其具体内涵，因而指导性案例的裁判要点与具体案件裁判标准之间产生了差异。实践中案例与开设赌场罪与赌博罪中的“聚众赌博”情形极易发生混淆，应警惕为了震慑犯罪而将该类行为“拔高”认定为开设赌场罪的倾向。在解释方法层面，对“开设”和“赌场”作限制解释，涉微信群案件中应重点考虑群主对微信群的控制性及微信群的持续性或开放性。若微信群主实际上并不控制群聊或支配程度较低的，抑或该群聊是封闭、不接纳新成员，致使组织赌博行为事实上并未持续的，则这些行为并不构成开设赌场罪，只构成聚众型赌博罪。

　　（责任编辑：叶海波）

　　来源｜ 法治社会期刊