编者按:

夫妻之间签订忠诚协议，出轨要承受各种代价，这样的协议，在民法典里有效吗？近日，民法典专家谈栏目邀请了全国政协委员、广东财经大学法学院副院长鲁晓明，对此进行介绍。

白某与李某在结婚之日订立夫妻忠诚协议，约定夫妻双方彼此忠诚，如因一方不忠而导致离婚，过错方须主动放弃共同财产和孩子抚养权。

后白某与其他男性发生不正当交往，李某遂诉至法院要求离婚，并请求依据夫妻忠诚协议，将夫妻共同财产判归自己。

这是发生在生活中的一个真实案例。在实际生活中，为了防止婚内出轨危及婚姻关系，夫妻之间签订忠诚协议，并约定过错方净身出户等条款的情况越来越多。是否认可夫妻忠诚协议效力，成为长期争议的话题。

我国婚姻法并没有关于夫妻忠诚协议的明确规定。而合同法规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。

据此，夫妻忠诚协议由于其身份关系性质也不能直接适用合同法的规定。因此，应否承认其效力，理论和实践中一直存在极大争议。在欠缺统一法律依据的情况下，夫妻忠诚协议的当事人很难对协议的效力形成稳定预期。

民法典颁布以后，此种不确定状况有望改变。民法典总则编对于民事法律行为的效力作了明确规定。总则编有关民事法律行为的效力规则适用于所有民事法律行为，而并没有区分财产行为和人身行为。

此外，合同编规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条架起了一座合同编适用于身份协议的桥梁。

夫妻订立忠诚协议，无疑是民事主体进行的民事法律行为。民法典实施以后，由于婚姻家庭编对夫妻忠诚协议没有特别规定，故其效力应直接适用总则编第六章第三节的规定，其履行等问题还可以参照适用合同编的规定。

按照总则编第六章第三节的规定，夫妻忠诚协议是否有效，主要应看主体是否适格、意思表示是否真实，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否有违公序良俗。

忠诚是夫妻关系的应有之义。民法典规定:“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。”

夫妻忠诚协议不过是以约定的方式，强化了夫妻双方的法定义务，其本身并不违法。夫妻双方都是完全民事行为能力人，只要反映双方的真实意思，亦不存在违反法律和行政法规的强制性规定和有违公序良俗的情形，夫妻忠诚协议就应该得到认可。

相反，对于子女的抚养和探望，既是属于父母不可剥夺的权利，也是为人父母者不可推卸的义务和责任。剥夺过错方抚养权和探望权的约定，以及强迫过错方剁手、自扇耳光等约定，既违反法律、行政法规的强制性规定，亦有违公序良俗，自应无效。

容易引发争议的，主要是哪些属于可以参照适用合同编的情形，以及违反约定时净身出户等带有严厉制裁性质的条款如何适用。

显然，能够参照适用合同编的情形，应该是不以维持和稳定婚姻为目的的情形。以限制行为自由为代价，督促双方维持婚姻的忠诚约定，应属依“性质”不能参照合同编的情形。

因为即便夫妻负有相互忠诚的义务，婚姻法也不能通过强迫夫妻双方履行该义务，以达到稳定婚姻的目的。

如果夫妻忠诚协议中的约定并无以维持婚姻为目标，而只是指向离婚之时的过错赔偿，此时，忠诚协议实质上是夫妻双方就特定婚内过错情形致离婚之时有关赔偿的核算方法、标准或数额的预先商定，此种情形，应属依“性质”能够参照合同编的情形。

即便夫妻忠诚协议约定了苛刻的财产分割条件，按照民法典的规定，也不宜简单认定为无效，而是应按照具体情况酌情确定其效力。

具体言之，假若夫妻忠诚协议约定任何一方违反忠诚义务，须给予另一方一定数额的违约金，或者给予一定数额的精神损害赔偿，因为该约定完全符合法律的规定，理应对双方具有约束力。

但若双方约定，任何一方发生不忠行为，则其离婚时只能取走一套当季衣服，其他财产均归属于对方。则该协议约定的违约金，有明显高于实际损失之虞。按照民法典规定，过错方可以以约定的违约金过分高于造成的损失为由，请求人民法院或者仲裁机构酌情予以减少。

不仅是夫妻忠诚协议，民法典实施以后，婚约、收养协议等身份协议在没有专门规定的情况下，均可以依据总则编第六章第三节确定其效力，亦可以参照适用有关合同的规定。

以婚约为例，我国一些地方有订婚给付彩礼的习惯，在一方不履行婚约的情况下，已经给付的彩礼该如何处理，给付彩礼一方不履行婚约时是否丧失彩礼返还请求权，由此引发的问题和纠纷很多，法院处理时并没有明确的法律依据，不同案件的处理存在很大差异。民法典实施以后，可以参照合同编预约合同的规定确定其违约责任。

可见，民法典实施以后，身份协议效力因缺乏专门规定而莫衷一是的情况，将发生根本改变。

【整理、主持】尚黎阳

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