编者按

担保在市场经济中常常出现。新出台的民法典，对担保作出了什么样的规定？当发生纠纷时，有哪些不同的责任划分机制？

近日，民法典专家谈栏目邀请了中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师高圣平，对此进行介绍。

就担保合同和主合同之间的关系，立法上有从属性和独立性两种安排。

从我国民法典有关法条看，民法典所称“担保”，以保障主债权的实现为目的，忽略了担保的独立性和流通功能。

这一政策选择，源于在我国目前特定的社会经济背景下，经济下行的形势，使得保全债权实现的功能被置于优先考虑的位置，金融风险防控在一定程度上需要限制担保的独立性。

由此，担保对于主债权而言也就具有了从属性。

在主合同无效之时，担保合同也无由发生。因此，主合同无效，则担保合同绝对无效；担保合同无效，则不影响主合同的效力。

担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

但是物权法第172条第1款规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这就排除了当事人另作约定的可能性。

民法典就此作了相应修改与统合，明确排除了当事人之间就担保合同效力从属性的例外约定，在一定程度上，限缩了当事人的意思自治空间。

在民法典之下，当事人有关排除担保从属性的约定，应当被认定无效。这一解释与最高人民法院的司法态度相一致。

排除担保从属性的约定无效，不影响担保合同其他部分的效力，民法典第156条规定，“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。

由此可见，担保合同中关于被担保债权的种类和数额、主债务人履行债务的期限、担保范围等的约定仍然有效。

就担保合同与主债权债务合同之间的关系，在认定排除担保从属性的约定无效之后，应依民法典所规定的效力上的从属性，判定当事人之间的权利和义务。

如此，即呈现出不同的责任分担机制。

第一，在主债权债务合同有效，且担保合同有效的情形之下，按照从属性担保，处理当事人之间的纠纷。

第二，在主债权债务合同有效，且担保合同无效的情形之下，就债权人因担保合同被认定无效所受损失，在有过错的当事人之间进行分配。

第三，在主债权债务合同无效，导致担保合同也随之无效的情形之下，视担保人是否存在过错，判定担保人是否承担相应的缔约过失责任。

民法典所规定的债权担保方式均属保全性，担保的从属性也就成了理解民法典担保制度的基石，裁判实践中的众多解释分歧均与此相关。

【整理、主持】尚黎阳

【出品】南方法治智库