文|朱巍（中国政法大学传播法研究中心副主任）

2017大年初二下午，宁波雅戈尔动物园老虎撕咬一名进入虎山的成年男子，事后，围观游客被驱散，被咬男子不治身亡，肇事老虎被击毙，动物园被封停。

就在几个月前，北京八达岭野生动物园也发生过一起类似事件，女子在野生东北虎区任性违规下车，其母被咬死，女子也被咬伤。目前，八达岭野生动物园老虎伤人案的民事赔偿还在法院审理过程中。

动物园老虎咬人，到底谁应该承担责任？承担什么样的责任？司法机关应该如何审理这类问题？这些都是法律适用中的问题，有必要在此进行法律讨论。

动物伤人的法律责任已经明确写入我国《侵权责任法》的“饲养动物损害责任”一章之中。在世界范围内，我国侵权法对动物侵权责任的规定是最为详细的。

第一，老虎、烈性犬等凶猛动物造成人损害的，饲养人和管理人应该承担无过错责任。所谓无过错责任，就是动物饲养人和管理人不能以自己尽到管理者责任而进行抗辩，只要凶猛动物造成人损害，就要承担责任。

第二，动物园饲养的动物造成人损害的，动物园能够证明自己尽到管理者职责的，就不承担责任。动物园在动物侵权主体责任中是一个特殊主体，不能按照一般人饲养动物看待。动物园不承担责任的前提是必须自己举证证明已经履行了管理者责任，包括围栏、警示义务、管理制度、事后处置等情况。

第三，动物侵权是因为第三人引起的话，被侵权人既可以向动物饲养者主张赔偿，也可以向第三人主张赔偿，一旦动物饲养者承担责任，那么就取得了追偿权，可以最后向第三人追偿。

总结一下，《侵权责任法》实际将动物侵权责任的主体分为三个，一是普通饲养的烈性动物，他们承担无过错责任；二是动物园，他们承担过错推定责任；三是第三人，他们承担最终责任。

可见，按照现行法律规定，不论是去年的八达岭野生动物园，还是今年的宁波的雅戈尔动物园，在老虎咬死人这个事情上，只要证明自己已经尽到安全保障责任就不承担责任。

最大的误区在于，只要有损害就要有赔偿。按照侵权法归责原则，是否承担侵权责任要看是否具备侵权责任构成要件，最主要的就是要看侵权行为是否具有过错。比如，正当防卫造成人损害的，行为具有合法性，行为人也没有过错，即便造成他人损害的，也不承担责任。再比如，在高速路违规停车、在铁轨上睡觉、攀爬高压线、跳地铁等行为，损害都是行为人自身引起的，管理者当然不承担责任。因此，有损害不一定就有赔偿，伟大的德国法学家耶林曾做过形象的比喻，“损害赔偿的原因,不是因为有损害,而是因为有过错,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧一样的浅显明白”。

现代侵权法正是在以过错为核心的侵权归责之上建立起来的，这样做最大的好处是，法律将“暗规则”明确化，法律是保护守规则的人，而非保护违反规则之人。

到了法经济学时代，美国联邦上诉法院第二巡回法庭的汉德大法官，在1942年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司创造性的提出了法经济学的“汉德公式”。“汉德公式”比较复杂，简单来说就是，在如何判断行为的过错时，可以按照“可能性大小P”+“损害后果大小L”+“预防措施的经济负担B”三个要素平衡考虑。只有在B小于P*L时，即预防成本太高，而损害发生可能性和损害后果不太大时，管理人才可能承担过错责任。汉德公式在现代侵权法中普遍适用的原因在于，现代社会发展不能苛责管理人必须“不顾一切”的追加成本，去预防正常人都无法想象的行为后果。

现在就让我们以宁波雅戈尔动物园老虎伤人案套用一下汉德公式。衡量动物园是否尽到安保责任，就要看“损害可能性P”、“预防措施B”和“损害后果L”之间的关系。

可能性P应考虑到以下几个因素：（1）正常游览是否存在掉下去的可能；（2）是否存在老虎跑出来伤人的可能；（3）是否频繁发生老虎伤人的事件；

预防措施B应考虑：（1）老虎山的安保措施是否符合规定和行业标准；（2）是否有警示标志；（3）是否有值班安保人员；（4）事后是否及时采取必要措施；（5）是否有紧急预案。

损害后果L包括人身和财产可能受到的损害。

当我们列举出来这些数据，将P与L并列考虑时，当这两项指标的乘积不断增加，相关B的考虑也应逐渐加大。但是，汉德公式的亮点就在于“可能性”，这种可能性只能基于正常规则的考虑，不能苛责管理人“不顾一切”的增加B来避免L。若是将P不理性增大，那么，所有车辆都应该限速每小时不得超过20公里（这样交通事故发生可能性最小）、所有高速列车都应被撤下（这样就不会有铁路安全事故）、所有动物园安保人员都必须配备狙击步枪（以便于远距离击杀老虎）。显而易见，车速不会下降到20公里以下，高速列车也要越来越快，动物园也不会配备狙击手。

若我们不考虑汉德公式，强加动物园以责任的话，那么后果就非常可怕了：1.老虎就不能与人面对面，要按上无数的阻拦措施；2.老虎示众时需要喂食安眠药，阻止野性发生；3.动物园要配备狙击手，配备红外线狙击枪。这样一来，孩子们就没有办法再去动物园观看真正的野生老虎，即便可以，票价也会上涨不知多少。

因此，到底是让游客们好好遵守规则来确保安全，还是花费无数的钱来避免违法者自我侵害？算好这个账，就能当好法官。

有人讲，老虎伤人案应该适用《侵权责任法》的公平责任，即动物园应该承担一点责任，毕竟人死在那里。这是严重错误的解读法律。我国《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害都“没有过错的”，可以根据实际情况，由双方分担损害。可见，公平责任适用的前提是双方都没有过错。但在老虎伤人事件中，八达岭野生动物园是女子违规下车在先，这就是典型的过错，在宁波雅戈尔动物园，男子也是违规进入园区，也是具有过错，所以，这些事件都不能适用公平责任。

包括我在内的一些学者，一直反对公平责任，这个责任搞不好就是“和稀泥”，一个血淋淋的案件若没有明确的判断结果，那么，也就不会给社会造成警示效果，这类悲剧还会一场接一场。八达岭的那个案子还在审理中，若违规下车都能获赔，那么，违规跳进虎山能否获赔呢？若这些都可以获赔，那么，在高速违规停车自己损害能否让高速路管理部门赔偿呢？跳河自杀，能否让河道管理者赔偿呢？若这些都有待商榷，那么，碰瓷损害能否获赔？盗窃过程中受到损害能否获赔？正当防卫把人打伤能否获赔？总而言之，法律是保护守法者和好人的法律，不能成为补偿的工具。一个错误的判例，就相当于彰显了违规也能获赔的可能，这必然会引发更大的道德风险，慎之，慎之。

下面，我们反思一下侵权法81条。

侵权法81条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任”。很多人反对这一条，认为动物园应该和一般饲养人一样承担无过错责任。

记得当年侵权法草案征求意见的时候，我还在人民大学法学院攻读博士学位。台湾大法官著名学者王泽鉴教授曾来人大开侵权法草案的会议，他就明确反对这一条的规定。有一天，我陪着王泽鉴教授在北京景区游览时，他又和我讲到这一点，我记得他讲道“为何大陆的动物园和别人不一样？为何要豁免动物园的责任？”

我记得当时有媒体报道一个动物园的老虎因长期营养不良被饿死的事件，我就和他讲，一方面，大陆很多动物园经营一直不太好，国营的偏多，动物也是缺衣少食，让动物园承担太多的责任，就意味着票价要涨价；另一方面，我结合自己的经历，本人比较喜欢去动物园，几乎每次去，都会发现有人违规喂食动物，挑逗动物，翻围栏，撬栏杆，隔着玻璃敲打叫喊，更有甚者，越过安全区域去违规照相，若是都让动物园承担可能造成的损害，那么，动物园也就别干了。

所以，全国人大法工委在经过详细调研之后，结合国内实践做出了这个法条。现在看来，这是非常明智的，不然的话，新型“碰瓷”叫“碰老虎瓷”。不能说反对这一条的专家们说的不对，而是中国实践状况不能忽视。若是立一个脱离中国实践的法律，那么这样的法律就会反过来伤害到更多的人。

最后，动物园的事后措施是否失当？

八达岭和雅戈尔两起事件，都有人质疑动物园的事后处置是否失当。

说法一：

击毙老虎应该趁早。这种说法，本人比较厌恶。老虎本来就是天性使然，人的错误，为何要老虎承担？保护野生老虎本属不易，却要让它们因人类的错误命断动物园，这实在匪夷所思。雅戈尔动物园事后杀虎的行为，属于严重违法，应该予以谴责。

此外，击毙老虎需要狙击枪，需要配备狙击手，这部分属于枪支管理范畴，动物园能否拥有制式枪械？这个问题不问也罢。再说，人与虎混战，枪法需要很好才可以。

说法二：

为何不打麻醉枪。稍有常识的人，或者看看动物世界的人就会知道，动物被麻醉枪打中之后，至少十几二十分钟才会有作用，刚被打上，很可能会更加暴躁。

说法三：

为何工作人员不下场施救？这就好比火灾爆炸现场一样，救火员的生命也是命，在确认屋子里有爆炸物，却无法确切排爆之前进入，是不明智的。宁波这起事件中，管理人员用的鞭炮驱虎，效果是挡住了其他老虎，虽然咬人的老虎却没有松口，至少避免了损害扩大。这与八达岭野生动物园用车辆喇叭、油门等驱虎是一样的效果，尽人事，听天命吧。《韩非子》中写道了扁鹊见蔡桓公的问答，扁鹊在蔡桓公三次拒绝医疗病情发展后说道：“病在骨髓,司命之所属，无奈何也。今在骨髓，臣是以无请也”。可见，人在虎口，好比病在“骨髓”，“司命所属”，也就不在人力控制范畴了。