文|张一苇 

合并之后的滴滴已经集百度、阿里、腾讯等多方投资为一身，开始大刀阔斧进军多个新领域，似乎要成为BAT之后的第四大巨头，BATD的新格局已经俨然形成。

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8月1日，滴滴出行与优步中国对外宣布合并。随后，有关该案是否涉及垄断的舆论报道层出不穷。次日商务部发表声明，称尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。这一切，都令人难以不去联想去年2月14日滴滴快的合并案。

如果对去年情人节的快的和滴滴合并案稍有留心，不难发现合并案过程的波澜不惊。主要竞争对手易到用车第一时间向商务部反垄断局举报后，至今都没有收到有关部门的明确答复；而去年8月7日财新网报道引用易到用车方面无奈的陈词“普遍的说法是，还在走流程”，似乎就成了公开报道中对快的和滴滴合并案最后的注脚。

对于此番滴滴优步的合并，商务部新闻发言人沈丹阳在周二的发布会后表示，滴滴和优步中国合并“不申报的话，往下走不了”。对于新一轮合并案的审查，结果会有何不同呢？

反垄断法，大写的尴尬

自《反垄断法》于2008年8月施行以来，在对经手案例进行审查的过程中，中国反垄断部门都持极为谨慎的态度，而其中涉及经营者集中反垄断申报的案件更是层出不穷。大多数案例都是以附条件批准，或在经营者承诺纠正其违法行为后，以终止审查的方式告终。只有在2009年可口可乐拟收购汇源果汁一案中，因可口可乐的高调收购引发所谓保护民族企业的舆论风潮，不得不叫停其并购交易。

按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定，4亿人民币（约合6300万美元）营业额是经营者集中申报标准，这几乎囊括了中国境内所有具有一定经营规模的公司间的合并交易。以此标准，相关部门根本无法做到每案必审每审必罚。

不仅如此，中国特色的《反垄断法》要求商务部在传统反垄断分析之外，还需考量经营者集中对于“国民经济发展”，“技术进步”和“其他相关经营者”所可能带来的影响，并评估该经营者集中对竞争产生的有利与不利影响孰轻孰重，是否符合社会公共利益。因此在审理案例的过程中，反垄断部门还需要征求其他政府部门、行业协会、同业竞争者和消费者等等的多方面意见，进一步增加了开展反垄断工作的难度。

商业并购，先斩后奏

过往经验的空白，反垄断职权的宽泛，庞大的工作量和有限的人力物力条件，使得对涉及重大竞争的公司合并的审批时间，长达四至七个月。在这期间并购各方往往早已完成了商业层面上的公司合并重组，并把市场上使用该公司产品服务的消费者群体作为自己的挡箭牌，阻挠反垄断部门的审查与执法。

而美国与欧盟的反垄断法针对这种“先斩后奏”的商业并购案例，都保有“对事后发现涉嫌垄断的经营者集中进行强制业务分拆”的明确法律条款，以美国本土案件为例，1984年的The US v. AT&T并购案因涉嫌行业垄断而遭到政府的法律制裁，AT&T通信公司被肢解为8家同类企业；而在中国的反垄断法体系中，既不存在拆分成规模企业的威慑性条款，也没有具借鉴性的相关本国判例可以遵循，所以即使在审批过程中或审批结束后发现，存在排除竞争对手、操纵竞争结果的情况，再去行使反垄断法试图禁止经营者集中的发生，也为时已晚。

经营“控制权”的灰色领域

滴滴优步并购一案本身的特殊性，也暴露出了中国反垄断法中一直存在的灰色区域。

现行的《反垄断法》及已有的审查案例明确考察了“经营者合并”这一种经营者集中形式，但除此之外，还可以通过直接购入股权权益或签订控制协议（包括认购协议、股权质押协议、委托投票协议、资产许可协议、独家服务协议等等），取得其他经营者的实际控制权或对其他经营者施加决定性影响。以商务部为主的中国反垄断部门，并没有对何为“取得控制权”加以界定，这就为垄断资本寻找操作空间提供了“便利之门”。

近十年来高速发展的互联网产业中，为了规避政府设置的限制外商投资政策，从境外获取大额美元融资，一种称为VIE(Variable Interest Entity，可变利益实体)的公司结构，为新浪率先使用之后，被该领域企业广为采用。此次并购案两家幕后的金主阿里、腾讯和百度，都是利用VIE协议控制结构，跳过境内上市的种种门槛和跨境股权控制的政策限制，在境外上市享受高估值兑现后，仍能够畅通无阻地运营其境内业务。

优步中国本身，就是VIE结构的产物：其运营主体吾步（上海）软件科技有限公司作为一家不折不扣的本土公司，持有外资企业受限无法获得的互联网平台业务牌照，由外商独资企业（WFOE）上海雾博信息技术有限公司协议控制，而上海雾博又由境外开曼群岛设立的离岸控股公司Uber(China)在香港的全资子公司Uber(Hong Kong)100%控股。

从现行反垄断法的角度来看，在本案中涉嫌垄断的经营者，自始至终都是作为运营主体的本土企业滴滴出行和吾步（上海）两家公司，不论是从其营业利润，还是从主体控股，都无法直面牵扯到幕后的BAT大佬和Uber全球；然而滴滴和优步过去两年不遗余力地补贴竞价，压低车费，支撑其市场扩张的行为，没有幕后资本从中注资运作，是根本无法持续下去的。

这些通过热钱操纵市场竞争，最终从事实垄断中获利的“幕后资本”，才是现有的反垄断法框架真正的桎梏。

【原标题】还在幻想车费下降？人家可是比埃缇帝

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