90后青年李某在广州花都区摆摊帮人下黄片，获利5元却获刑5年。法院认为李某电脑中存有7000余部淫秽影片，最高可判无期；业界律师则认为不能以淫秽视频存量为量刑依据，甚至有律师直指花都区人民法院审判程序存在错误。新形势下，刑法如何与社会发展相适应，值得深思。

外地来广州打工的90后青年李某，在花都区一皮具厂楼下摆摊给人下“黄片”时，被警方抓现行。警方当场缴获李某当日非法营收5元，及淫秽影片目录等。近日，李某被花都区人民法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年。

今年以来，仅广州地区就有十余起类似案件在法院宣判。记者调查发现，基本案情相似，但不同法院的判决却有轻有重。获利5元判刑5年是否量刑太重？对此类案件应该如何量刑？让我们来听听法律专业人士怎么说。

90后摆摊帮人“拷黄片”被抓

2013年10月，广州花都区警方进行了一次打黄扫非专项清查行动，在这次行动中，扫掉一批复制、贩卖淫秽物品的小摊点，李某就在其列。

从2013年4月至2013年12月13日期间，李某在花都区狮岭镇一家皮具厂楼下的电脑摊位前，以1元/部的价格向他人提供淫秽视频下载服务。 

2013年12月13日，李某在向男子曾某的手机存储卡内复制淫秽视频文件3个，被公安人员当场抓获。警方当场起获电脑主机1台、淫秽影片目录6本，以及李某当日的非法收益5元。

检察机关诉称，经鉴定，警方起获的电脑主机硬盘中共存储淫秽影片7810部。检方认为李某的行为已经构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如实供述的量刑情节，建议对其判处有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。

电脑存7000余部淫秽影片，法院：最高可判无期徒刑

庭审中，李某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。法院判决书显示，由于李某无视国法，以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，应依法惩处。同时，被告人已着手实施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。花都法院综合此案的犯罪性质、造成的社会影响等因素，决定对被告人减轻处罚，判处有期徒刑五年，罚款七千元，收缴电脑主机与目录。

法院判决书还列出了减轻处罚的依据：

根据我国《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

法条关于该罪“情节严重”的认定表述为，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的

（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。    

花都区法院认为，当数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，就可认定为“情节特别严重”。在本案中，李某电脑硬盘共发现了淫秽影片7810部，远远超过了五倍，依法应按处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产来判罚。

再者，5元的非法收入只是当天被收缴的金额，不能断定被告从中获利总数，因此该判罚合乎法规。因此，五年的量刑结果，已经是综合全案，予以了从轻判处。

法官提醒，广大经营者应提高法治意识、加强自律、守法经营，切勿贪图一时的蝇头小利而触犯法律。

业界探讨：获利5元判刑5年量刑是否过重？

2014年1月至2015年12月，广东省各地法院以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪”定罪的案件，网上有判决书可查的共200余件。其中大部分被告人获刑3年以下，另有少数被判3年以上5年以下有期徒刑。反观李某一案，获利5元判刑5年量刑是否过重？这在法学界引起了一些探讨。

广东天胜律师事务所主任张新强律师认为，不能以电脑存储的数量作为量刑依据，应该以贩卖传播的情况作为量刑依据。“很多人电脑里有那些东西，但是自己下载来看，没有传播、牟利或者公映，不能构成犯罪。”张新强认为，如果按照盈利金额作为量刑依据，这种犯罪牟利的金额要到3万至5万以上才够得上情节严重。

北京市盈科（广州）律师事务所律师陈宁甚至认为，本案嫌疑人李某不构成犯罪。陈宁坦言《刑法》对于该罪的规定与现实形成了脱节。

陈宁表示，李某牟利所得只有五元，应当适用《刑法》总则第十三条的规定，即情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。即使要认定为犯罪，也不能因为其硬盘里有淫秽影片7810部，就定为“情节特别严重”。

陈宁说：“法律规定的数量单位为张（指多少张光盘），不是部（指多少部视频），现有的市场产品，最大容量的光盘每张32G，而一些网络传播的淫秽视频片段则非常小，不能以现有部数单位偷换成张数单位直接套用。” 

陈宁同时认为李某一案审判程序存在错误：“根据《刑事诉讼法》第二百一十条的规定，简易程序只适用判处三年以下有期徒刑的案件，而本案检察院的量刑意见为建议判处五年以上七年以下有期徒刑”。他认为此案使用简易程序，减少了一些重要的庭审环节，可能会影响公正判决，希望法院主动启动重审程序，重新审理此案。

有法学专家认为，对于一些新型的违法犯罪行为，要注意全社会的综合治理。比如说，现在各种性文化节、都有大量的仿真性器官公开展出，对人们的感官刺激也很强烈，这在有关法条设定的那个年代，都是不可想象的。但是现在社会的包容度已经在增加。社会不断发展，新型矛盾、纠纷不断发生，在适用法律时，应当体现罪、刑与社会现状相适应。

南方日报记者 刘冠南 实习生 黎美琪